论涉外合同准据法的的确定.pdfVIP

第 46卷第 1期 华中师范大学学报 (人文社会科学版) 2007年 1月 V0II46 No．1 JournalofHuazhongNormalUniversity(HumanitiesandSocialSciences) Jan． 2007 论涉外合同准据法的确定 高 宏 贵 (华中师范大学 政法学院，湖北 武汉 430079) [摘要] 在如何确定涉外合同准据法的f*-I题上，当今世界各国均将 “意思 自治”原则作为确 定涉外合同准据法的首要原则，即由合同的双方当事人共同选择适用于合同的准据法。在当事 人依据意思 自治原则确定了涉外合 同的准据法以后 ，由于主客观原 因，据以确定涉外合同准据法 的冲突规范、连结点发生了变化，或者当事人双方事先共同选择的准据法本身发生了变化时，其 涉外合gl的准据法原则上也应该由当事人双方依据意思 自治原则确定，但法律另有规定的除外。 [关键词] 涉外合同；准据法；冲突规范；连结点 [中图分类号]．DF9 [文献标识码] A [文章编号] 1000—2456(2007)01—0035—06 随着我国对外开放的不断扩大，涉外民商事活 为，凡是具有涉外因素的合同就是涉外合同，但一 动 日益频繁。而涉外民商事活动的当事人往往通过 般认为并非如此。根据英国1977年 《不公平合同 合同来确定彼此之间的权利和义务关系。由于这 条件法》第 26条的规定，如果两个同国籍人，即令 种涉外合同与两个或者两个以上的国家或者地区 在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行 的法律发生关联，而各国的社会政治、经济、文化以 的合同，也不是涉外合同。前苏联著名的国际私法 及历史传统等各不相 同，其法律 的内容不尽一致 。 学者隆茨也认为，如果出口业务发生在同一国家的 有的甚至大相径庭 ，适用不同国家或者地区的法 两个当事人之间，如发生在两个苏维埃企业之间， 律，其结果必然有别。因此，探讨涉外合同的概念、 则即令是一生产单位向在国外的另一苏维埃组织 特征以及涉外合同准据法的确定具有极为重大的 供货，也不是一种对外合同，哪怕他们还约定以外 理论意义和现实意义。应该说我国学者对涉外合 汇支付亦然。可见，判定某一合同是否为涉外合同 同及其法律适用 问题的探讨 自改革开放 以来就一 的基本标志是合同当事人是否具有不同的国籍。 直倾注了极大的热情，然而，人们的研究视角则更 如我国原 《涉外经济合同法》第 2条规定：“本法的 多的是集中在涉外合同法律适用的基本原则方面， 适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济 而对于涉外合 同的当事人依据意思 自治原则确定 组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间 了合同的准据法 以后，由于主客观原因，当事人事 订立的经济合同 ”但我们能否得出这样的结论，凡 先共 同选择的准据法或者原来确定合同准据法所 是具有不同国籍的当事人之间订立的合同就是涉 依赖的连结点或冲突规范发生了变化时，如何确定 外合同?亦未必尽然 。一则要看该合 同是否会引 合同准据法的问题则很少论及 ，本文则试 图对此问 起法律适用冲突，能够引起法律适用冲突的固然是 题进行探讨 。 涉外合同，否则就不一定。二则不同法系各 国的判 定标准有别。大陆法系各国大多以当事人的国籍 一 、 涉外合同概念的立法与学理考辨 为标准来判定，而英美普通法系各国通常以当事人