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　　宪法惯例的理性思考 【摘要】宪法惯例根植于特定的语境、国情和相应的体制土壤之中。作为一种默示的宪法规则，宪法惯例应当与一国的宪法精神、制宪宗旨和宪法原则相契合，同时亦应具有确定的规范性和拘束力。在现代法治条件下，必要的制度性措施是确保宪法惯例合宪性的关键。现阶段，为了促使宪法惯例在引导我国立宪、修宪、宪法解释、实施方面起到其应有的作用，有必要探索某些反映宪法自身运行规律的程序性惯例，使其践行于人们的行为习惯和社会生活，无疑是当下中国宪法制度变革的理性之道。 【关键词】宪法惯例；法律规范性；政治谦抑性；制度性保障 ；职称论文 【写作年份】2012年 【正文】 在宪法学或政治学领域，关涉宪法惯例的研究并不鲜见。传统研究大多囿于对宪法惯例内容的列举，偏重于描述宪法惯例的静态意义，强调其作为不成文宪法的表现形式。相对而言，人们较少论及宪法惯例的存在样态及其规范特征，对其生成机理、演变规律研究甚少，对宪法惯例所固有的法律功能和社会作用挖掘不够，以至于导致相关认识对于现阶段各国宪政实践中凸显的类型迥异的宪法惯例缺少足够的解释力。因此，有必要认真地研究宪法惯例的生成机理和演变规律，准确地理解宪法惯例的法律规范性和政治谦抑性，从本质上透视宪法惯例现象。这对于推进当下中国特色社会主义宪法制度的建设和发展，无疑具有特殊的理论借鉴价值和现实指导意义。 一 、宪法惯例的生成机理和演变规律 宪法惯例，就是指一个国家内部由特定主体创制的，内容涉及国家制度、社会制度等方面的重大事项，虽不具有成文的法律形式、不为法院司法判决所直接援引，却合乎宪政观念并为人们普遍认同和遵行的具有确定的宪法拘束力的习惯、传统等。宪法惯例一般产生于特定的政治领域，内容上涉及到国家机关的组织结构安排、工作方式、人员的换届和任期以及各类宪法主体的权限划分等重要事项。而这些事项在一个国家的政治、经济和社会生活中常常具有全局性、方向性和战略性地位，事关国家的宪政目标、体制模式及其运行实践。故而，宪法惯例不同于一般性的法律惯例或商业惯例。从存在样态上看，宪法惯例通常表现为一些既定的习惯和传统，有时候亦以会议决议、纪要、纲领性文件等非法律文本的形式表现出来。相对于成文宪法的明确规定，宪法惯例属于默示的宪法规则。因其不具有固化而明确的文本规定，加上其所彰显的政治色彩，故宪法惯例在各国的司法实践中一般不能被法院的司法判决所直接援引。相反，各国法院在宪法惯例适用方面普遍采取政治问题回避原则。[1] 正所谓在本质上属于政治性的问题是永远也不能在法院提起诉讼的。[2] 然而，宪法惯例之所以称为宪法惯例，还在于其具有惯例属性的相关规则应当具有内在的合宪性。它必须与一国的宪法精神、制宪宗旨和宪法原则相契合，并且不得以违宪行为造成既成的宪政事实而取得合宪地位。[3] 确切地说，宪法惯例只限于那些具有合宪性的惯例和传统。它唯有在一国既定的宪制宪法确定的方向和目标的规制之下方能得以存续和发展。 宪法惯例根植于特定的语境、国情和体制土壤之中，建立在各国既定的政治生态、法律机制和社会条件之上。随着各国宪政秩序赖以生长的生态条件的变化，某些旧的宪法惯例时常被转化或被打破，一些新的宪法惯例亦随之被创制出来。确切地说，宪法惯例生成和演变的动因是多方面的。制宪主体主观认识能力的有限性与宪法世界的无限性之间的内在张力，为宪法惯例的生成提供了必要与可能。因为，社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。[4] 因此，在既有的宪政制度框架范围内，人们总是需要借助于宪法惯例这样一种形式灵活而富有弹性的手段来缓解静态的宪法规范与动态发展的社会现实之间的紧张关系。其中尤为重要的是，现代宪法的政治谦抑性亦为宪法惯例的存活与生长提供了沃土。因为，现代法治社会应该是一个没有排斥性的社会，是一个宽容程度较高的多值逻辑的社会。[5] 因而，法治的关键显然不是概念，也不是机械的理论逻辑，而是一种与特定的社会关系相契合并据以维系秩序的实践理性。为此，宪法主体必须积极主动地去适应各种复杂多变的社会政治经济情势，同时又必须在既定的宪法规范内活动而且尽可能地避免频繁地变动宪法文本而伤及宪法的权威。于是，作为一种能够较好地适应各种实际政治情景变化的实际需要而又有助于维系动态稳定的宪法秩序的柔性规则宪法惯例便应运而生。 宪法惯例的形成通常包括以下几种方式：第一，政治斗争。在现代国家，政权的交替、政府的更迭、领导人的更换或继任、政治主体的各项决策等，实际上都与一个国家内部各种政治力量对比关系的变化息息相关。现代政治大都是政党政治，尤其是在那些实行两党制或多党制的国家，政党之间通过斗争和妥协而创制的各种宪法惯例比比皆是；第二，政治精英们的言行。例如，国家元首、政