对恶意诉讼规制的思考论文.docVIP

　　对恶意诉讼规制的思考论文 .freelisuse of legal procedure”，学者多翻译为滥用法律诉讼，《重述》中规定了三种具体形式：恶意刑事诉讼（malicious prosecution）、恶意民事诉讼（wrongful civil proceeding）和滥用程序（abuse of process）。 7 7这是世界上少有的对恶意诉讼作详细规定的实体法。我国法律层面也有对恶意诉讼现象的关注，但这种关注还沿袭着数千年的传统，着眼于刑事方面，我国《刑法》第一百三十八条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分……”亦即诬告陷害罪。而民事上在实体和程序两方面对恶意诉讼的关注都还停留在研究层面，尚未上升到国家法律层面，在这一层面也还没有恶意诉讼这一用词。 （二）恶意诉讼的概念 广义上的恶意诉讼就像《美国侵权行为法重述》规定的那样，包括刑事和民事两个层面上的范畴。本文所要研究的恶意诉讼不包括刑事法范畴的“诬告陷害” 8 8，因而文中的恶意诉讼是狭义的概念。目前理论上对于恶意诉讼并没有明确一致的概念，国外法学理论多数没有对恶意诉讼下明确的定义，有的只是诸如滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈之类的与恶意诉讼相类似的概念 9 9即便在国内，对恶意诉讼所下的概念也各不一样。笔者注意到，已有的关于恶意诉讼的概念大致有两种方向，一种是不仅强调行为人的主观恶意，还强调相对人因为行为人的诉讼遭受损失的结果，如中国人民大学民商法研究中心编的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为，而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件。汤维建教授就认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。 10 10类似的还有学者认为，恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。 11 11 笔者赞成后一种方向，即不应把相对人遭受实际损失作为恶意诉讼的必需要件。因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，有的恶意诉讼行为在走完大部分诉讼程序之后，法院查清了事实而驳回行为人的不当请求，相对人并没有遭受实际损失，在这种情况下，如果仅仅因为相对人没有遭受实际损失就否认这类行为为恶意诉讼行为，显然是不当的。恶意诉讼行为概念的构建直接关系到对其进行规制的效果的好坏，如果这样构建恶意诉讼的概念，那么实践中相当一部分的恶意诉讼行为就不能成为规制的对象，因恶意诉讼行为而浪费的司法资源也就真正成了牺牲。另外，行为人因为主观上的重大过失而提起不合理的诉讼不应当归入恶意诉讼的范畴。过失是指行为人对自己的行为的结果应当预见而没有预见或虽然已经预见却轻信能够避免。行为人主观上并没有伤害他人的目的。且从功利角度讲，目前在我国不宜将恶意诉讼的范围定的过宽。 由此，笔者打算给恶意诉讼行为构建这样的概念：恶意诉讼行为是行为人为谋求不当利益或意图使得他人受到损害，出于故意，向法院提起无根据之诉的诉讼行为。 二、决定论—恶意诉讼存在的客观因素 （一）恶意诉讼存在的社会因素 1、竞争的客观性 资源的稀缺带来人与人之间的竞争，这种竞争在从人类开始进化的时候就开始存在了。人类的祖先正是在竞争中不断地学习、成长起来的。进入文明社会以后，对资源的争夺仍是不可避免的，并且超出了原先的仅仅局限于食物、配偶等生理方面的基本需求，扩展到对稀有地位、权力等等更多社会化层面上的争夺。为了在竞争中取得优势，具有思维能力的人类会使用种种手段，侵权性的行为则是最为直接而具有侵略性的手段，其手法也是多种多样。专司解决社会主体冲突的诉讼，从其诞生之初，就一直是某些人竞争应用的手段，成为侵犯他人的工具，这就是恶意诉讼。 2、现代生活的复杂性 今天，社会行业间分工高度细致，社会运作方式高度专业化，这实际标示着我们社会生活的高度复杂化，在这样的社会中，人们很多时候只能借助于各个行业的专家意见进行判断，侵权手段也变的更加隐蔽而难以识别，有的表面上看去极其合法合理。对诉讼行为识别的高度专业性以及行使诉权的正当性使得有些想侵犯他人的人选择恶意诉讼。高度分工带来法律知识资源掌握的不平衡。掌握资源较少的社会主体在民商事活动中缺乏必要的防范意识，也给了恶意诉讼行为人可乘之机。 3、社会对诉讼的宽容性 现代社会人们对诉讼行为的宽容是恶意诉