“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点.pdf

I政绳与汪撵2014年第7期·争鸣园地 “旧下位法的适用性 木 — — 以第5号指导性案例、第 13号行政审判指导案例为焦点 郑 磊 卢 炜 (浙江大学光华法学院。浙江杭州 310008) 摘要 ：随着大规模立法时代渐次进入尾声，法律修改正在成为立法活动 的主要形态 。在行政审 判实践中，上位法的修改会给作为审判依据 的“旧”下位法规范的适用性带来何种影响，成为一个常 见的问题 。最高人 民法院积极应对此 问题 ：一方面，其于 2004年发布 《关于审理行政案件适用法律 规范问题的座谈会纪要》，确立了“旧”下位法依据区分相抵触、丧失依据且不能单独施行、不相抵触 三类情形来确定相应适用准则的分析框架：另一方面，其近年先后发布 “厦门博坦案”、“鲁潍盐业公 司案 ”等典型案例，为甄别上位法修改后的 “旧”下位法规范究竟属于丧失依据还是不相抵触，提供 了重要参考，具体化 了该纪要的内容。这种案例也成为个案规范，补充了抽象司法解释、强化抽象司 法解释的明确性的个案规 范。 关键词 ：法律修改：下位法 ：相抵触：适用性 中图分类号：DF741 文献标识码 ：A 文章编号：1005-9512(2014)07—0094-11 一 、 问题的提出：大比例修法时期的 “旧”下位法④适用性 问题 “宜粗不宜细 ”是大规模立法时代的一项重要立法原则。但 “宜粗”的粗放性立法显然难以直接适 用于具体而微的案件事实；于是，“细 ”化的下位法不仅有助于增强抽象性上位法的适用性，也能为框 架性上位法通过试验性下位法积累立法经验提供场域和素材 。然而 ，试验性下位法所积累的立法经 验从量变达至质变时，框架性上位法通常会有所取舍地吸收认可这些经验 ，从而产生 “新 ”上位法。由 作者简介：郑磊 ，浙江大学光华法学院副教授；卢炜，浙江大学光华法学院硕士研究生。 本文由郑磊提 出初步构想，卢炜拟出粗纲、郑磊厘定行文脉络和细纲后，交由卢炜执笔形成初稿，再 由郑磊从结构 和文字上增修 。 ① 文中“旧”下位法、“新”上住法的称谓，参考了“旧法”的提法。对于旧法常常出现新法优于旧法的效力规则，而该规则的适用前提 是 旧法、新法 出 自同一立法主体 。但 “旧”下位法 同修改前后的上位法并非处于同一位阶，也不会 出 自同一立法主体 ，因此 ，笔者在此 称谓 的 “旧”字 、“新 ”字上加上 引号 ，以强调不 同。 “旧”下位法的适用性 此，“旧”下位法是否仍具有适用性，必然成为 “宜粗不宜细 ”立法原则下一类常见的司法实践问题。 尤其是随着 “中国特色社会主义法律体系 已经形成”，②“大规模立法时代 ”③已渐次进入尾声，④ 法律修改正在成为立法活动的主要形态 (详见表 2)，“旧”下位法的适用性 问题更加常见地显现出 来。对于转型时期的中国行政审判实践，这类问题尤其突出。 表 1 立法活动中立、改、废的数 目与比例的变迁⑤ 法律制定 法律修改 法律废止 届别、起止年月 ＼ 届别 起止年月 数 目 比例 数 目 比例 数 目 比例 第五届 1978．3—1983．6 29 87．8％ 4 12．2％ 0 0 第六届 l983．6一l988．4 36 85．7％ 6 14．3％ 0 0 第七届 l988-4一l993．3 44 89．8％ 5 10．2％ 0 0 第八届 l993-3．1998．3 64 78％ 18 22％ 0 O 第九届 l998．3—20o3．3 36 42．4％ 49 57．6％ 0 O 第十届 2003-3 20o8．3 26 33．3％