中国传统的司法与法学 修订版论文.docVIP

　　中国传统的司法与法学 修订版论文 摘要:原刊摘要：“近来国内法学界流行着两个对于中国传统的批评。其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用.freeles在讨论法的本质时有一名言，“法的生命不在逻辑而在经验”（The life of the la），二者常被混淆。但是这些“法”虽在西方社会里并存，在西方人的观念里是有高低位阶的——在古代及中世纪，自然法和宗教法处于优势，与之不合的人为法可能被判为无效或被撤销；民族国家兴起之后，人为的国家法位阶上升，实定法学派甚至认为只有经过一定的程序，由一国的统治者所颁布的才是“法”，是一国国内的最高规范，可以由国家以其公权力加以施行，而其它各种的“法”都被视为只是人们可以用作参考的行为准则，未必受国家公权力的支持。但是在一般西方人的观念中，“法”仍具有广泛的意义，他们的日常行为也都遵循着许多不同的“法”。西方的司法者在作判决之时，所依据也并不只是国家颁布的和成案树立的“法”，而常常引用许多其它规范。 英国的衡平法（Equity）便是为了弥补普通法（mon La of speech）等高度原则性的规定作成了上述三则判决。 中国的法理思想与此大同小异。如前所述，长久以来国人认为社会里有许多规范并存着，大体而言有道、德、礼、习惯、乡约、家乘、行规和法。“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。“德”是人们从道中体悟所得的比较具体的修身处世的准则，因为各人的注意点可能有异，这种准则也多少因人而稍有出入，所以其适用范围较窄，效力也较小。“礼”是人们基于道德和习俗而订立，用来美化行为的准则，其适用范围及效力视其合理性和实用性而定，但必然较道德为窄、为弱。“习俗”是一个地区的人们长久遵循的行为模式，未必合于普遍认可的准则，其适用范围及效力当然有限。比这准则更窄更弱的是“乡约”、“家乘”、“行规”等。它们是少数人为一些小团体而订立的，但因为其目的在于保障全体成员的利益，其内容也大多合乎情理或经成员共同认可，所以在施行时困难不大。最有问题的是“法”，它的基础未必是道、德，甚至也不是常人熟悉的情理和习惯，而只是少数人的特殊想法，其目的往往只在保护某些特殊的利益或排除某些特殊的障碍，其合理、正当的适用的范围当然较窄，虽然因为有政治权力的支持可以强迫人们遵行，但未必能使他们由衷地信服；如果它过于不近情理，人们会想出种种办法逃避甚至公然反抗它，所以它的效力也相对的比较小。 基于这种看法，多种规范在中国人的心目里形成了上下的阶层：道是最宽广的顶层，法是最狭窄的基层，德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等分别构成了中间的层次，看起来像个倒立的金字塔。在实际生活中，人们虽然受到各层规范的拘束，但在决定是否遵循某一规范之时往往会考虑较高的规范才采取行动；司法者在作判决时则先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥当地适用于案情，便逐步探究较高层次的规范以谋求解决，如荀子所说：“有法者依法行，无法者以类举”16。传统的“比附援引”和“经义决狱”都是因为现有法条不当或不适用而作的补救办法，实例繁多，不必枚举。我曾写过《良幕循吏汪辉祖》文，分析他在清代乾隆年间用这些方法处理案件而得到了合乎公平正义的结果，可以作为参考17。 以上的分析可以显示，对于一些基本的课题，中西的看法并无大异，但是因为不同的人用了不同的语言，将某些观点稍强或稍弱地陈述出来，在一个不明底细的、粗略的观察者的眼里，便显得南辕北辙差距很大了。滋贺先生用了西方人熟悉的语言和表达方式畅论西方法学之后，如果接着以同样的语言和方式来谈中国法学，自然觉得“无话可说”了。 怎样看待中国传统法制和法学 近来国内有许多人像滋贺先生一样，用西方的语言和思考方式提出问题，然后在中国的资料里去找寻类似西方对那些问题所作的答案。因为找不到，失望之余，得到了和他相同的结论。有的声称他们能欣赏、甚至详论中国文化中“法以外的东西”，如诗词、伦理等等，但对于中国文化中“法以内的东西”，实在没有什么可说的。这种说法有三个缺点，一是方法上的——如上所述他们不应该以一种法系惯用的观点和语言，去看和讨论另一法系；二是功力上的——从他们的论着中可以看出，大多对中西法学的了解都很有限； 三是认知上的 ——如上所述，在许多情形下，司法者需要在“法以外”的文化里去寻找更高一层的准则，以弥补法之不足或判断法的正当与否。初步学法之人固然必须究其文义，一个研究法学的人如果仍将