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按揭贷款中房地产权证质押的效力 作者：??? 来源：??? 点击数： 622 ??? 更新时间：2010年09月30日 ◆叶雪光（肇庆市人民检察院） 　　银行按揭贷款购房在我国住房消费已经成熟，广为大众所接受。但是，人们在办理银行按揭购买商品房时往往忽略了一个十分重要的问题——银行或者房地产开发商扣押《房地产权证》。一些购房者以价值20万元以上的商品房办理期限为5年以上，金额远比房屋价值要小的银行按揭贷款，银行或者房地产开发商不但要借款人办理房屋他项权，而且还要扣押其《房地产权证》，这是没有法律根据的，损害了买受人的合法权益。　　一、房地产权证“质押”不具有担保效力　　在办理银行按揭购买商品房过程中，银行或者房地产开发商既要买受人以房屋作抵押，又扣押《房地产权证》，这实际是要求买受人进行双重负担。从《担保法》第41、42条可知，以城市房地产抵押，必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未登记的，该抵押合同不生效，也就是说，物权人根本就无须承担抵押担保责任，可以自主地将房屋抵押或者出售等而无须承担担保责任。同时，扣押《房地产权证》作为“质押”是不符合《担保法》关于质押的成立要件的。在担保法中虽然规定有权利质押，但这里所指的权利质押范围仅限于汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的债权、股份、股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权以及依法可以出质的公路桥梁、公路隧道、公路道口等不动产收益权，并不包括《房地产权证》。能够作为权利质押标的的权利必须具备“必须是不违背质权性质的可以让与的财产权”这一特点，质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。虽然，《担保法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这里的交付权利凭证，只是可以认定债权人对该财产有优先受偿权，并非认可《房地产权证》作为“质押”的担保效力，我们对此不能任意作出扩大解释。这里同时也用了“当事人办理抵押物登记手续时”、“因登记部门的原因”等限制性用语。　　二、房地产权证“质押”一定程度上限制了物权的效用　　根据物权法和担保法理论，不动产所有权和他物权、抵押权和抵押权、抵押权和用益物权是可以共存的。《担保法》第35条第2款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。如果以一幢价值100万元的别墅，先向甲银行抵押贷款50万元，再以该别墅向乙、丙银行分别进行抵押贷款30万元和50万元。如果该别墅拍卖所得为130万元，甲乙丙的担保债权都可以得到清偿；如果该别墅拍卖所得正好为100万元，则要视乎甲乙丙的抵押登记顺序。假设甲乙丙分别在同一年2月10日、2月11日、2月12日完成登记手续，则甲乙的所有担保债权都能得到清偿，而丙的担保债权中的20万元可以得到清偿，余下的30万元则转为普通债权。同时，物权人也可以在担保债权届满前将房屋转让、变卖、出租、馈赠、在价值大于担保债权余额部分时将房屋再次抵押，将所得价款优先清偿担保债权，物权人就能将变现的价款用于投资、消费等。这样，物权的效用就得到了充分发挥。物权人在行使这些权利时，一般要出示《房地产权证》，如果《房地产权证》被扣押，就会在一定程度上限制了物权人行使这些权利。　　三、房地产权证“质押”不能阻却物权人行使其他权利　　担保法原理表明，抵押人具有使用、收益和处分抵押物的权利，有转让抵押物，出租抵押物和收取抵押物孳息的权利，在财产价值大于担保债权余额部分时，可再次将抵押物抵押的权利。而对于抵押权人来说，仅有保全抵押物、抵押权的处分权和优先受偿的权利。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可知，房屋即使已经设定了抵押，物权人仍然可以将抵押物转让或者在抵押物价值大于担保债权余额部分时，再次将抵押物抵押。其条件是“通知抵押权人”，同时要向房屋登记部门出示《房地产权证》。《房地产权证》被扣押后，必然在一定程度上阻碍了物权人行使其他权利，但这不是绝对的，物权人可以向房屋登记部门申请办理《房地产权证》遗失手续，补办《房地产权证》，从而使物权人得以行使其他权利。担保人是否通知了抵押权人，法律没有规定房屋登记部门的查明责任，这对接受按揭贷款的银行来说也是一种风险和缺陷，有必要对现行法律改进。　　四、银行和广大群众都应当依法维护自己的合法权利　　我国《担保法》只规定动产质押和权利质押而禁止不动产质押，因此，银行或者房地产开发商扣押《房地产权证》这种“质押”是不具