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　　德国法监督义务人责任制度及其借鉴论文 一、引言 在我国侵权责任法立法的背景下，监护人责任制度的设计成为重点问题之一。就现行法的规定来看，《民法通则》第133条、《最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见》（以下简称“《民法通则意见》”）第22条、160条、161条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”）第7条等构成了我国监护人责任制度的主体。但是，在侵权责任法立法之际，如何完善既有的制度，构建妥当的监护人责任制度，则是我们必须面对的问题。 我国自清末变法以来，主要继受大陆法系.freelund）。如果未成年人不处于父母照顾之下（如父母双亡），或者父母在有关未成年人的人身事务和财产事务中都物权代理该未成年人的，该未成年人有权获得监护人。另外，如果未成年人的家庭状况有待查明的，他也可以获得监护人。22监护人可以是一人或者数人，可以是自然人或者法人（如社团）。未成年人的监护人也可以对该未成年人进行人身的照顾，因此，监护人也是法定的监督义务人。23 在德国法上，监护人可以通过遗嘱或者法院指定的方式来确定：（1）父母通过遗嘱来指定监护人。在父母死亡之前，他有权指定其子女的监护人，不过，这必须以父母死亡前享有父母照顾权为前提。通常而言，父亲和母亲指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。24（2）如果父母没有指定监护人，或者父母指定的监护人不能或者不适合做监护人的，监护法院可以决定监护人。监护法院应当挑选根据个人状况和财产状况以及其他情况，适合于执行监护的人。在两个以上合适的人选中挑选时，必须考虑父母可推知的意思、被监护人的个人联系、与被监护人的血统关系或者姻亲关系，以及被监护人的宗教信仰等。25 3．照管人（Betreuer）。26如果成年人因心理疾病或者身体上、精神上或心灵上的残疾而完全地或者部分地不能处理其事务的，监护法院可以根据该成年人的申请或者依职权为其选定照管人。27照管人可以是一人或者数人，可以是自然人或者法人。不过，照管人并非当然享有监督的义务，只有当其被委任了该项义务时，他才负有监督被照管人的义务。28 4．保佐人（Pfleger）。在父母照顾或者监护之下的人，就父母或者监护人所不能处理的事务可以获得保佐人。保佐人也并非是当然的监督义务人，只有当其被委任了监督义务时，他才对被保佐人承担监督义务。29 5．其他法定监督义务人。在德国法上，还有其他的法定监督义务人，主要包括如下几种：（1）军队里的军官。军队里的军官对其未成年的下属也负有监督义务。（2）职业培训中的教练、师傅等。教练、师傅等也要对未成年的受培训者承担监督义务。不过，此种义务的承担仅仅限于在受训的时间和受训的范围之内。30（3）监狱管理人员。监狱的管理人员对未成年的囚犯负有监督义务。31（4）公立学校中的教师。公立学校中的教师对未成年的学生负有监督义务。教师承担的监督义务是其职务上的义务，该义务的承担不仅是为了保护未成年的学生，也是为了保护第三人。不过，在德国，教师属于公务员，所以，其违反监督义务，就产生国家赔偿责任，也就是说，要适用《德民》第839条和《德国基本法》第34条，而不是《德民》第832条。32 （二）意定的监督义务人 《德民》832条第2款将监督义务人扩张到此类监督义务的人。所谓意定的监督义务人，就是通过委托合同而负担监督义务的人。委托监督合同的存在也可以推定，但是条件比较苛刻，必须以对监护义务承担的相应权限为内容，而且必须以较长时间内对被监护人产生较大影响的可能性的范围广泛的照料为前提。33意定的监督义务人主要包括：养父母、继父母、教育机构的负责人、精神病院的负责人、托儿所的保育员、护士、幼儿园的园长、私立小学的校长等。34 委托监督合同的订立方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式。35如果是以明示的方式来订立委托监督合同，则比较容易认定意定监督人的身份。而且，该合同的无偿性不应当影响“依据合同而承担了监督义务者”身份的认定。36反之，有偿性通常都表明，第三人根据合同而承担了监督义务。这尤其适用于短时间的监督义务移转。 不过，在实践中，很少有委托监督合同是通过明示的方式订立的。所以，《德民》第832条第2款适用中最大的问题就是，如何确定基于善意施惠而承担监督义务者具有订立合同的意思。根据德国判例学说的观点，一般应当考虑如下因素来确定：（1）事实上监督时间的长短是一个重要的因素。例如，在假期拜访祖父母、外祖父母或其他亲戚，这些人通常都可以广泛地影响孩子，所以，一般应当认为，此时，祖父母、外祖父母或其他亲戚应当认定为基于合同而承担了监督义务。37而如果是短期地到别人家做客，如去祖父母家，就不能认为《德民》第832条第2款可以适用。在这些情况下，有可能