德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展论文.docVIP

　　德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展论文 关键词: 构成要件；主观的违法要素；规范的构成要件要素；消极的构成要件 内容提要: 德日刑法学上的构成要件理论发端于贝林提出的构成要件概念。然而，在此之后，德日构成要件理论经过近一个多世纪的发展，因“主观的构成要件要素”、“规范的构成要件要素”的发现以及“消极的构成要件理论”的影响，构成要件概念已然脱离了原初的“客观的”、“价值中立的”特点，进而发展成为内含有客观要素与主观要素并具有不同内涵和多层次的概念。 一、构成要件理论的发端—贝林理论之考察 众所周知，在德日刑法学上，构成要件理论的历史发端于1906年德国学者贝林的著书—《犯罪论》中。在此著书中.freellierter Tathestand)的行为，才能够成为犯罪”。{2} (P113)因此，只要构成要件符合性行为没有得到确认，就不能够认定为犯罪。即使是违反一般规范的行为，只要立法者没有将其作为刑法上的构成要件并动用刑罚加以告知，司法者就不能对其科处刑罚。{2} (P112）可见，在贝林那里，“构成要件”概念承担着罪刑法定原则之实现的功能。 为此，贝林区分了三种“构成要件”概念。第一种是“犯罪的一般构成要件”概念，其是从各个犯罪的构成要件观念中抽象出来的、针对所有犯罪的一个类概念，也是一般法学意义上的概念。具体指作为动用刑罚这一违法效果的法律要件即犯罪的成立所需要具备的法定要件的总和就是“犯罪的构成要件”。1第二种是“各个犯罪的构成要件”概念，指杀人、盗窃等各个具体的犯罪类型，因此也是将各个罪种的要件特征作为内容的概念。由于其是由立法者所规定的，所以也称为“法律上的构成要件（gesetzlicher Tatbestand )”或“概念上的构成要件”。第三种是“作为具体生活事实的构成要件”概念，指符合法律上的构成要件的具体行为事实本身。{2}(P116）然而，在贝林的犯罪论中，并没有采用第一种构成要件概念，而关注的是第二种“法律上的构成要件”概念和第三种“作为具体生活事实的构成要件”概念及两者之间的关系。 在贝林看来，在犯罪的认定中，重要的是应该作为犯罪来把握的行为的“模型”必须要明示在刑法各本条的“法律上的构成要件”中。这好比在认定某事物之前，必须要具备关于此事物的观念形象一样，如果刑法没有事先将认定犯罪的行为的“类型”或“模型”明确的概念化，那么在复杂的生活事实的多样性中是不可能选别出什么是犯罪行为的。而贝林意识到只能在刑法分则条文所规定的“构成要件”的记述中去认识作为认定犯罪的“观念形象”或“指导形象”。而在贝林看来，此“观念形象”的内容就组成“构成要件”各个要素的“构成要件要素”。具体现实生活中的行为事实具备此构成要件要素，也就意味着具体的行为事实符合“构成要件”。因此，构成要件为完成这种认识指导的功能，其自身必须是纯粹记述性的，而且仅仅是关于一定的行为要件要素的记述而已。这种构成要件的记述也不包含有任何规范评价的意思，是关于一定事实的记述而已。正是基于这种认识，贝林才将“构成要件”的本质理解为不具有实体内容的单纯的犯罪类型的轮廓。在这种意义上，贝林强调的是构成要件的选别机能。 贝林之所以关注第二种和第三种构成要件概念并将其限定在是关于行为客观面的记述上的另一主要原因是，鉴于德国刑法第59条1项关于故意的规定。德国刑法第59条1项规定：“实施可罚行为之际，没有认识到属于法定构成要件上的行为事实之存在的人……”。贝林认为，此项规定中的“行为事实”就是行为人的故意的认识对象，因此作为对此“行为事实”的限定，“法定上的构成要件”必须是客观的，不能包含有主观的心理要素。这样，贝林不仅在构成要件中排除了所有主观的要素，而且故意的认识内容也限定在了符合构成要件的客观事实的范围内。在这种意义上，贝林强调的是构成要件的故意规制机能。 如前所述，贝林的构成要件概念又是与违法性完全分离的“无价值的、中立的”概念。这与其“违法观”有着密切地联系。尽管贝林认为，行为违法是指行为违反了法规范的命令或禁止，但规范的命令或禁止并不是从刑法各本条中的“构成要件”中推导出来的，其是存在于刑法外部的、抽象的一般规范，是“整体法律秩序的精神”或“贯通于全法律秩序的国家的规范意思”。{2} (P122)因此，贝林主张刑法分则条文中的构成要件并不具有规范评价的意义，其完全是中立的，无价值的。但值得注意的是，贝林却承认构成要件的“违法推定机能”，并认为构成要件是违法性的征表。{1} (P125) {3} (P62) {4} (P167）换言之，根据贝林的理解，符合构成要件的行为原则上是被禁止的，是对违法性的一种暂时的推定。当存在违法性阻却事由时，将否定这种推定，进而判明符合构成要件的行为并不违法。因此，在贝林看来，违法性阻却事由也是以