德治及其传统之于中国法治进境论文.docVIP

　　德治及其传统之于中国法治进境论文 yanghkfazhigongjuzhuyi.htm。 5在我国，还有一个更为强烈的政治意识形态壁垒或刻意固守问题，相较之下，日、韩尽管对所谓的亚洲价值和儒教传统表现出一定的坚持，但在政治意识形态方面则有更多乃至全方位的开放。 6“亨廷顿断言：经济发展使得民主成为可能，而政治领导使得民主成为现实。经济发展要成为民主化的推动力，有一个很重要的前提是合法性基础民众化，即政权合法性的主要来源是选民的承认。没有这个前提，在权威主义盛行的东亚国家，高速发展的经济只能巩固和增强高度集权政府的合法性。”参见吴海刚：《韩国民主化：私域意识的转变》，载《战略与管理》2000年第4期。这其实是个经济发展与政治体制改革的关系问题，它所引发的是一个在特定历史时期政治问题的解决是否具有先决性的问题。 72001年1月，在全国宣传部长会议上，江泽民明确提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”。在2001年“七·一”讲话中，江泽民再次强调要把依法治国同以德治国结合起来。2002年11月，党的十六大通过了部分修改的《中国共产党章程》，增写了“实行依法治国与以德治国相结合”的内容。2003年9月中共中央印发《公民道德建设实施纲要》。2003年12月，胡锦涛在毛泽东诞辰110周年座谈会上讲话，强调要坚持依法治国和以德治国相结合。2006年3月，胡锦涛在全国政协十届四次会议民盟、民进联组会上，提出社会主义荣辱观。2006年9月《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》仍然强调坚持依法治国与以德治国相结合。2007年10月党的十七大部分修改和通过的《中国共产党章程》仍然保留“实行依法治国和以德治国相结合”的内容。 8自古希腊始，法律与道德关系的讨论在西方法理学的发展史上未曾断绝。古希腊的自然法学说、苏格拉底对守法之德的践行、柏拉图哲学王之治的理想、亚氏法治优于人治的论证和古罗马西塞罗对自然法学说的理性梳理、中世纪阿奎那对自然法思想经院式的传承以及近现代自然法学与分析法学“恶法非法”、“恶法亦法”的对垒，呈现了法与道德在本质、内容、功能上是否关联的论争轨迹；二战后，哈特与富勒间的著名论战，再次刷新了这一法学史上的亘古主题；约40年后，波斯纳《道德和法律理论的疑问》的演讲，宣示了他与德沃金之间论战的展开，令这一亘古话题再度被注入新的意义。当然，必须指出，西学所言的道德与中国传统中所说的道德是有差别的：前者不只甚至不主要指涉个人心性层面的道德，更主要指称规则或制度层面本身的道德；后者一般仅指个人心性层面的道德，规则或制度层面的道德性往往是不被关注的，或者说，对于中国人说来，规则或制度本身的道德性是不受质疑或无质疑之必要的。 9如前注所述，中西关于道德的理解不同，关于法与道德关系的理解也有不同。在西方，法与道德的关系是一个可以与实在法和自然法的关系命题相通约的命题，所涉及的更多是法律、制度本身的道德性问题；而在中国，二者关系一方面在个人心性的层面被理解，另方面更多在功能和治式的层面被讨论，如历史上关于德治、法治的争论。这里所言法与道德关系的普适性，是在如下含义上强调的：1．无论对法与道德关系的理解怎样不同，在都要面对二者的关系这一点上是普遍的、共同的；2．此处所说法与道德的关系更多是指在所有国家都存在的法与道德二者在功能上互补的关系，在此意义上，法与道德的关系确实是一个普适性的事实性问题。所以做这样的特指，是因为德治论者正是由法与道德在功能上的互补推出法治与德治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”的。而问题在于法与道德的作用和一国将取何种治式是不同的两个问题：前者所言说的是事实性问题，后者要回答的是规范性问题，二者不可通约，也不可由前者直接推出后者。 10这里所强调的是“行为”的标准而非“思想或动机”的标准。无论是法的统治抑或道德的统治，都首先是一种“他治”意义的统治；而“他治”意义的统治只能针对行为无法针对思想，因为你只能要求人们怎么做（当然，这种要求也须受到限定），却不能命令人们如何想——即使是握有全部权力的独裁者也不能，更不消说法治下的权力及其命令。 11古代中国之宗法伦理天然地具有一种排斥法律的倾向，其在本质上是对事处理的个别化、情感化和差等化，排斥形式化、技术化、逻辑化和普遍化处理，这也是真正意义的法治难以由中生长的缘由之一。 12马克斯·韦伯曾经指出：“从总体上看，中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄。”德马克斯·韦伯：《中国的儒教和道教》，引自吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年7月版，第231页。 13当然，除此而外，自然经济及其基础上的社会关系的简单、专制集权的大一统政治统治和意识形态管束等，也是成就传统德治的重要条件。但就德治得以操作必须具备的两个前提条件—形成统一