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民事诉讼中存在的不当释明及其救济　　[摘 要]释明权最初规定于大陆法系国家民事诉讼，实质上是法院为了明确当事人的诉讼请求和案件事实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。目前，释明权在西方很多国家民事诉讼法中都有规定，被称作是保护当事人权利的大宪章。而在我国至今仍缺乏系统的释明权理论研究，造成制度性的规定很不完善，司法实践中还存在着诸多不当释明。本文分析了当前司法实践中存在的不当释明，论述了不当释明的类型，造成不当释明的原因，最后然从理论和实践上提出不当释明的救济措施，以期减少民事诉讼中的不当释明，实现审前和庭审中的正确释明，从而为民事司法公正的实现提供重要保障。　　[关键词]释明权 不当释明 司法公正　　　　一、不当释明的涵义和类型　　释明制度，指的是在民事诉讼过程中，法官依法就当事人的诉讼权利义务和当事人不当的主张和陈述所履行的告知、询问、和说明的权利和义务。而不当释明，指的是应当释明而未释明，或者不应当释明而释明，或者释明超过了必要的限度，或者释明不符合程序。　　（一）应当释明而未释明的，是指该类事项属于释明权的界限，符合释明的要件，法院应当予以释明的，却没有释明。对于应当释明而未释明的，使当事人应当享有之程序利益没有享有，大陆法系通常以其为当事人提起第三审上诉或者申请再审的事由。　　（二）不应当释明而予以释明的，是指该类事项不属于释明权的界限，或者虽属于释明权的界限，但是不符合释明的要件，而不应当释明的，法院却予释明。不应当释明而以释明为之，可能使当事人所应得的利益无从享有，或者可能使对方当事人所应当享有之程序利益丧失，因此也属于违法的释明。　　（三）超过了必要限度的释明，是指释明超过了应有的限度，而变相为职权探知，超越了辩论主义和处分权主义的界限。释明的限度释法官自由裁量的范畴，很难判断，但是也不是没有任何凭据可资，释明的限度取决于释明权的种类、释明权的界限、释明针对的人、释明的要件和措施等。例如，对于有律师代理的被告人，经过法律释明其在以后所提出的诉讼资料中，并未提出诉讼时效的抗辩，而审理该案法官认为可以提出时效抗辩的，不能进行释明，否则为超过限度的释明。　　（四）不符合程序的释明，是指释明的作出不符合法律规定的程序，而有侵犯当事人正当程序权利的释明。笔者认为法官释明的内容涉及到事实的追加或者变更，促使当事人提出证据等，均应将释明的内容通知对方当事人从而保证双方当事人对等的辩论机会。如果未告知则构成释明义务的违反。[1]　　　　二、造成不当释明的原因　　（一）法律规定不完善。由于我国释明权理论研究尚付之阙如，缺乏全面系统的论述，造成释明制度性的规定很不完善。目前只有《证据规则》第35条提到了释明制度的相关内容，规定当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致的，法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。可见我国关于释明制度的法律规定是不足甚至是缺失的。　　（二）司法工作人员理论认识模糊。在司法实践中，很多法官对于释明制度的基本理论问题的认识还很模糊，对释明权的概念，性质和范围这三大基本问题还缺乏深入理解和认识，这也导致了不当释明的发生。　　（三）司法实践中运作重心存在偏差，释明权的行使不规范。在司法实践中很多法官认为释明权的行使主要集中在庭审程序，实际上释明权制度的运作重心应在审前程序，从而使运作的重心发生偏差，导致不当释明。　　　　三、不当释明的救济　　（一）完善释明制度的法律制度性规定　　在当前司法实践中，很多法官对释明权的理论认识还是很模糊的，很大程度上是因为我国释明制度的法律规定还很不完善，所以应从释明权的概念、性质、范围三个方面完善我国释明权制度的基本理论体系。首先应当明确释明权的概念，应当突出释明权制度作为当事人与法官的互动之下的产物的特点，突出释明权制度作为一种法官与当事人之间交流沟通诉讼认识和信息的平台和工具。所以释明就是当事人提出的诉讼请求、陈述及诉讼资料等法官认为不清楚存有模糊时询问、告知当事人，然后由当事人进行说明。对于释明权的性质，学界有两种传统学说，权利说和义务说，笔者认为权利说将释明权的行使与否完全委于法官自由裁量，消弱了释明权制度的存在意义并可能带来法律适用上的混乱与不公。司法实践中很多释明实际上是一种权利释明，比如对新诉讼资料提出的释明，所以释明权的性质上的义务说也是有缺陷和不足的，笔者主张释明权性质的权利义务二重说，因为释明事项中有的是义务性的释明如法律观点的释明、对当事人陈述不明确的释明，而有些则是权利性释明比如对当事人诉的请求变更的释明。[2]笔者认为释明权适用于大部分民事案件，如债权债务纠纷、物权法上的案件、知识产权案件等，对于有关身份关系的诉讼、有关公益的诉讼、非诉案件则不能适用释明权，因为在这些案件中，辩论主义和处分主义受到限制，而采纳职权探知主义，发现