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简析BOT特许协议的若干法律问题研究　　[论文摘要]在国际投资法律保护领域中，BOT特许协议的法律性质、效力和适用法律等问题一直颇有争议，发达国家和发展中国家对此也有着不同立场。作为整个BOT项目合同结构的核心，理清BOT特许协议有关的法律问题，对于政府吸引外资、处理相关纠纷以及整个BOT项目的合作实践均具有重大意义。　　[论文关键词]BOT；特许协议；法律问题　　一、BOT特许协议的定义及特征　　（一）BOT特许协议的定义　　通常BOT项目涉及到一系列复杂的合同架构，其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT整个项目的基石，以其为主体构成伞状合同体系。有关BOT特许协议的界定，理论界存在不同的解释。从实践来看，一般界定为：一国政府或代表政府的机构同私人投资者为特许权项目成立的项目公司，约定在一定期间内由项目公司负责特定基础设施项目的投资融资、建设、运营和维护，特许期满项目，公司将该基础设施无偿移交给政府的书面协议。　　（二）BOT特许协议的特征　　1.特许协议的当事人为一国政府和私人投资者为BOT项目成立的项目公司。由于基础设施关系国家经济命脉和公众生活，而且往往耗资巨大，风险众多，所以一般都由政府出面兴建与经营。特许协议的另一方项目公司，多为财力雄厚，经验丰富的跨国公司组建，项目公司可仅以投放到公司的资产承担有限责任，便于与多个投资者合作，积聚资金、分散风险。　　2.特许协议有明确的时间限制。这意味着私人投资者只能在一定的合理期限内经营基础设施，待其收回成本并获得适当的利润后要无偿转让给政府，重新由共有企业加以控制。特许期限的项目时间通常为二十年左右。　　3.特许协议适用于一定范围内的基础设施。特许协议并不是适用于所有的基础设施，只有公共性和私人资本的逐利性有机结合才能产生出好的特许项目。所以目前特许项目主要集中于收费公路、隧道、城市供水厂，发电厂、飞机场和港口等领域。　　4.特许协议终止时，项目公司将基础设施无偿移交于政府。这一特征是其对政府具有吸引力的另一重要原因。经过一段时间，一个相对完善、运行状态良好、价值不菲的基础设施便无偿归于政府，这比政府投入大量资金和精力建造设施，至少从表面看要划算多。　　二、BOT特许协议的法律性质　　在特许协议的法律性质问题上，理论界存在着尖锐的对立。有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为该协议属于国内法上的契约，更有的人认为特许协议是一种既包含公法因素，又包含私法因素，具有双重性格的混合协议或“跨国契约”。　　（一）认为特许协议是国际协议　　该论点的理由是：1.由于协议的内容是外国投资者享有专属于国家的某种权利，这就表明基于协议的签订，东道国已默认另一方外国投资者为国际法主体，从而使协议具有国际协议的性质；2.在特许协议中，经常会选择国际法或者一般法律原则作为准据法的条款，从而使此种协议“国际化”了。　　但是笔者认为，把特许协议看成国际协议是不恰当的。法律关系的主体应是由法律确定的，而不是由当事人意思自治的。1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出，伊朗政府与石油公司所签定的协议“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议？譺？訛”，其目的就是明确伊朗政府与石油公司之间的关系，不是两个国家或两个政府之间的关系，不能产生国际法意义上的权利与义务关系，因此不能将之看成是国际契约。　　（二）认为特许协议是国内契约　　认同这类观点的国家主要是发展中国家，理由与发达国家所提出的针锋相对：1.作为特许协议当事人一方的外国投资者不能成为国际法主体。国际法主体的地位只能通过国际法规定，不能通过当事方的契约赋予。2.从协议适用的法律来看，特许协议中的国际法选择条款只是对此类协议适用东道国法律的补充。因东道国多为一些发展中国家，法律环境方面还不够完善，选择国际法作为准据法可以补充东道国的法律不足，但是不能因此将特许协议看成是国际协议。笔者赞同这个观点，但凡不是国际法主体间订立的合同均不能视为国际法协议。根据东道国法律确定当事方的权利与义务关系，特许协议只能属于国内协议。　　然而，在认为是国内协议的意见中，又有着不同的观点，即特许协议是属于行政合同还是属于民商事合同？有的学者认为，BOT特许协议中，政府是作为民事主体的身份与项目公司签约，双方是在自愿、协商一致、平等的基础上签约的，权利、义务、内容对等；且BOT项目采用调解、仲裁等民事合同的纠纷解决方式，所以，BOT特许协议属于私法范畴，是民事合同。也有的学者认为，BOT特许协议中，外国投资者能否取得主体资格完全由政府单方面决定，政府为了公共利益，有单方面中止或变更的权利，因此协议双方的地位是完全不平等的，该协议属于行政合同。笔者赞同第二种观点，政府作为一方当事人是基于其拥有的社会资源和公共利益，而非仅作为一个民事主体参与协议，政府可以为了公