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法律行为理论与实践[上] ——“民商法前沿”系列讲座现场实录第202期 董安生 申卫星 谢鸿飞 张双根 朱岩 支持单位：《判解研究》编辑部 与会佳宾： 董安生 中国人民大学法学院教授、博士生导师、法学博士 申卫星 清华大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士 谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士 张双根 北京大学法学院讲师、德国洪堡大学法学博士 朱 岩 中国人民大学法学院讲师、德国不来梅大学法学博士 主持人： 刘生亮 中国人民大学法学院民法学博士研究生 时 间：2005 年 4 月 22 日下午 2 ： 00――5 ： 00 地 点：中国人民大学贤进楼 B501 法学院学术报告厅 研讨议题： 1 、法律行为理论与私法自治 2 、法律行为的概念与本质 3 、法律行为理论在司法实践中的运用 摘要： 2005年4月22日，中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师董安生等五人参加了主题为“法律行为理论与实践”的法律人沙龙。嘉宾围绕三个议题展开讨论，主要观点如下： 申卫星教授主要围绕法律行为的本质与意思表示、法律行为与私法自治、法律行为与行为能力、法律行为区分为负担行为和处分行为的必要性等四个问题对法律行为的相关理论进行了论述。 朱岩博士首先从主观权利和客观法律的关系角度入手分析了法律行为制度与民法典体系，接下来阐述了了法律行为制度与商品经济的内在联系，在此基础上探讨了法律行为在现代民法中的困境及其地位重建。 谢鸿飞博士首先分析了法律行为中的意思表示、具有法律意义两大要素，同时提出了民法上统一的行为理论是否可能、意思表示是否为类型化的意思、类型化与自由的关联等问题，并指出：法律行为的界定本身就是私法内部（而不是外部）对自由的限制。 张双根博士从法律解释、规范目的、形式瑕疵可因履行而补正、以及合同法条文之间的配合与逻辑关系等四个角度进行分析论证，认为法律行为的法定形式应为法律行为的生效要件。 董安生教授对以上发言人的观点进行了评议，提出了自己的一些看法，并回答了相关的提问。（摘编：王娟） 主持人：各位老师、各位同学，下午好！欢迎来到民商法前沿的“法律人沙龙”。今天我们十分荣幸地邀请到了老一辈的专家和中青代的青年才俊。现在我来介绍一下各位嘉宾：首先是来自人民大学的董安生教授；（掌声）来自清华大学的申卫星教授；（掌声）中国社会科学院法学研究所的谢鸿飞博士；（掌声）以及来自北京大学法学院的张双根博士；（掌声）和人民大学法学院的朱岩博士。（掌声）另外我们要特别感谢的是来自清华大学的同学们，欢迎你们的到来！ 这里还要特别说明的是，本次沙龙得到了《判解研究》杂志编辑部及其执行主编姚辉教授的大力支持，在此一并致以感谢！（掌声） 我们整个议程大致分为两个单元，时间安排是：第一单元2：05——3：40，第二单元3：40——5：00，中间不休息。希望在座的老师和同学们把握一下时间。下面首先欢迎申卫星老师做主题发言： 第一单元 一、主题发言 申卫星 《法律行为理论与实务》 申卫星：谢谢主持人！来到人民大学这个法学的最高殿堂，并且在董老师面前谈法律行为，让我有点惶恐。好在按照主持人的安排我谈的是宏观性的问题，大而化之，不至于犯大的错误。（笑）我主要谈四个方面的问题： 1、法律行为(Rechtsgeschaeft)的本质与意思表示(Willenserklaerung) 2、法律行为(Rechtsgeschaeft)与私法自治(Privatautonomie) 3、法律行为(Rechtsgeschaeft)与行为能力(Geschaeftsfaehigkeit) 4、法律行为区分为负担行为(Verpflichtungsgeschaeft)和处分行为(Verfuegungsgescdhaeft)的必要性 一、法律行为(Rechtsgeschaeft)的本质与意思表示(Willenserklaerung) 首先看法律行为的本质。这是个旧话题，但是有价值。对于法律行为本质的讨论主要源于86年《民法通则》中写明法律行为应该是合法的。围绕着合法性，大家可以看到，86年之前的教材都没有谈法律行为必须具有合法性特征；但是86年之后的很多教材、包括权威学者编写的教材，都将合法性作为法律行为的一个本质特征。甚至我们民法典草案制定过程中也面临着一个问题，即法律行为到底要不要求必须合法，这就涉及到法律行为的本质到底是合法性还是意思表示这一问题。民法典草案第一稿中没有要求法律行为必须合法，可是最新一稿又把合法性加上去了，所以使得这个问题的讨论仍然有必要。 法律行为的本质是什么？这一问题的出现实际上主要源自《民法通则》制定之时。当时争论的主要背景是对法律行为Rechtsgeschaeft这个词中的“Recht”怎么理解