关于德国新民事诉讼法律关系理及启.doc

德国新民事诉讼法律关系理论及启示 　　蓝冰 　　【摘要】 诉讼法律关系理论研究的问题是诉讼究竟为何物。就此展开了两大类型的理论：传统的诉讼法律关系论把诉讼视为一种法律关系的总和，而法律状态论则视诉讼为法律状态构成的整体。这两种理论都难以全面囊括和解释各种诉讼现象。德国新民事诉讼法律关系理论以传统的诉讼法律关系理论为根本立足点，融入了法律状态理论的因素，把诉讼理解成各种诉讼法律关系统一形成的现象，并运用“诉讼义务”、“诉讼负担”等概念，实现了对传统诉讼法律关系理论的突破，解读当事人的诉讼行为和法官的职务义务等诉讼现象。它带给我国的启示是：设立诉讼义务和诉讼负担的区分标准;深化民事诉讼法律关系理论研究;该理论应与民事诉讼其他理论的改革与研究相结合。 　　一、德国新民事诉讼法律关系理论的理论基础 　　诉讼法律关系理论是关于诉讼究竟为何物的理论。德国新诉讼法律关系理论从两个方面认识诉讼：一是作为有序的过程的诉讼。诉讼是法院和当事人依次实施的全部行为。其中，各方都以先行的行为为条件，以最后的行为为后果，但全部行为都以引起法院实施法律保护行为为目的，并为这一共同目的而联结在一起。二是作为法律关系的诉讼。诉讼是法院与当事人之间、当事人相互之间产生的诉讼法律关系的总和。作为法律关系的诉讼是一种法律关系，是法律所调整的诉讼主体之间的关系。由此可见，新诉讼法律关系是诉讼法所调整的、法院与当事人之间以及当事人相互之间的关系。 　　新诉讼法律关系理论是在批判地吸收比洛(Bu low)的诉讼法律关系论和戈尔德施密特(Goldschmidt)创建的法律状态论的基础上所形成的一种‘新’的民事诉讼法律关系理论，其实质仍然是诉讼法律关系理论。它在当前德国民事诉讼法学界占主导地位。 　　(一)比洛的诉讼法律关系理论 　　德国学者比洛首创诉讼法律关系的概念，认为诉讼是诉讼上的法律关系的总和，即，民事诉讼是(诉讼主体)“相互间的权利义务关系，即法律关系”。 他试图把这种诉讼上的法律关系作为诉讼要件，并以此创造了诉讼法律关系理论。该理论主要有三个方面的内容： 　　首先，创建诉讼法律关系的概念，首次把法律关系作为诉讼法上的基本概念引入诉讼理论。诉讼上的法律关系是参与诉讼的主体(当事人)之间、双方当事人与诉讼法院之间在诉讼中存在的多面的法律上相互制约的公法上的关系。这种诉讼上的法律关系与私法上的法律关系不同。当事人开启诉讼程序的目的在于获得国家对其私权的保护，首先需要代表国家的法院查明提交裁判的具体私法问题。这样，所有的诉讼主体都置身于这些公法关系之中。 诉讼法律关系的概念的提出，一方面推翻了以前把诉讼视为诉讼行为的总和的观点， 首次从具有权利义务内容的法律关系的全新角度来理解诉讼;另一方面也是程序法与实体法分离、以及程序法具有其独立价值的理论体现，是构建独立的诉讼法体系的前提。 　　其次，诉讼具有发展性和公法属性的特征，这是诉讼法律关系与实体法上的法律关系的区别所在。诉讼的发展性是指，诉讼“是一种分阶段向前推进的，一步一步发展的法律关系”。 [4]诉讼法律关系处于—种运动状态。而实体法律关系则是法院审理的对象，表现为一种完成状态，是一种静态关系。这是诉讼法律关系区别于其他法律关系的最显著的特征。诉讼的公法属性是指，作为诉讼法律关系来理解的诉讼是一种公法关系。诉讼法律关系中的行为义务只存在于一方诉讼主体，即法院，而当事人相互之间不存在公法上的义务关系。这是因为，法院作为国家主权的载体参与民事诉讼，是诉讼主体，对当事人承担裁判义务，在判决活动中居于当事人的上位。当事人则对法院享有请求裁判的权利。因此，法院与当事人之间的权利义务关系具有公法性质。双方当事人作为诉讼主体共同居于国家权力的下位，通过代表国家权力的法院发生联系，故而当事人之间的诉讼法律关系也具有公法性质。 　　再次，诉讼法律关系可以概括整个民事诉讼。比洛借助诉讼法律关系这一概念，把诉讼法律关系作为诉讼要件，认为诉讼法律关系是民事诉讼各种现象发生的合理依据，并且可以通过诉讼法律关系最深入地透视整个诉讼程序的结构和诉讼现象的性质，从而达到以民事诉讼法律关系统一认识诉讼的目的。 　　诉讼法律关系理论的提出对于民事诉讼理论的构建具有重大意义，但同时也存在缺陷。该概念在诉讼法的基本概念的构建和诉讼法学的精致化方面功不可没。其重大的理论价值在于，它把诉讼过程，例如诉讼中的承继，理解为对整个法律关系的概括。 [5]然而，该理论把诉讼要件作为诉讼法律关系的要件，从而割裂了诉讼与诉讼对象的联系。这成为该理论倍受攻击的致命缺陷。这是因为，法院在诉讼过程中可以对诉讼要件进行裁判。所以，即使缺乏诉讼要件，诉讼也可以进行。尤其是无诉讼能力或者无权实施诉讼的原告，也可以开启诉讼，并以此发生诉讼法律关系，必然引起审理和裁判。针对这—缺陷，比洛