“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角 [毕业论文].docxVIP

“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角内容提要: 德国民法典立法时，侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”，从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”，从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁，这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”，从来不是指权利之外受法律保护的利益，我国侵权法中，也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念。???关键词: 法益 权利 利益 德国侵权法???一、问题的提出??? 我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下：??? 第一，在法益的涵义问题上，绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益，或类似表述。[1]个别异见认为，任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益；主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、一般利益三者并列讨论，认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益，狭义法益仅于权利之外存在，广义法益则将权利也包括在内。[3]总之，既有研究基本上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对象。??? 第二，在法益的词源问题上，许多学者谈到，该概念系来自于德国。[4]其中有的学者直接指明了原词，“‘法益’(Rechtsgut)一词，由德国学者首创，日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das Rechtsgut翻译而来。”??? 第三，在法益概念的功能上，大部分学者认为，界定一个独立的法益概念，一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护，而且这种保护与权利相比，是一种弱保护。[5]??? 在既有民法“法益”研究的资料来源上，最常被引用的有以下两部分资料：其一，刑法学者关于法益的著述，主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北大学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”；其二，民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史尚宽[7]、曾世雄[8]、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。??? 从资料来源角度看，我国目前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一，刑法法益理论或可用于参照，但若直接拿来做民法法益研究的根基，恐怕不妥当。比如，刑法基于其公法性，不可能仅将其保护对象指向单个个人，必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”，或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类，这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二，台湾学者对法益的论述，多系只言片语，仅系在体系阐述时顺便提及法益，而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。[11]非常重要的一个问题在于，虽然我们一方面指出了“法益”概念源于德国，但另一方面，我们却几乎没有利用德国民法学中关于“法益”研究的资料；以致我们对“法益”概念在其原生的德国民法体系中的涵义、功能、理论争议、实践发展所知甚微。??? 这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴，也难称为一种比较法研究。此时，说不说“该概念来自某国”都是一样的，对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入，或一种“此事古已有之”的隐喻，从而减少他人对概念本身的质疑；但概念的内涵、外延、功能及一切，其实都是自己赋予的。这样的研究带来的另外一个后果，就是研究结果会格外“多彩”，因为我们缺乏一个共同的讨论基础，其实是在各自发挥想象力。[12]??? 本文的学术企图，首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨，因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟，不是说不可能，而是说结论会过于一般，从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出，即使是民法层面的法益研究，实际上也是将侵权法作为一个主要的假想适用领域，从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然，合同法上的保护是不区分权利与利益的；由于合意过程