梁慧星：民法总则立法的若干理论问题.pdf

梁慧星：民法总则立法的若干理论问题 一、关于法律适用的原则2 二、关于国际条约的适用3 三、关于民法基本原则的直接适用4 四、关于民法地域效力规则 五、关于人格权是否单独设编6 六、关于法人分类7 七、关于对法定代表人代表权的限制9 八、法律行为概念之争10 九、是否规定法律行为一般有效要件11 十、违反禁止性规定的效果11 十一、是否规定虚伪表示与隐藏行为14 十二、关于欺诈与胁迫的效果1 十三、关于重大误解16 十四、不承认物权行为独立性与无因性16 十五、关于是否规定间接代理18 十六、关于时效21 一、关于法律适用的原则 先介绍规定法律适用的立法例： 瑞士民法典 第1条【法律的适用】 （1）凡以本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。 （2）无法从本法得出相应的规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依 据自己如作为立法者应提出的规则裁判。 （3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。 韩国民法典第1条【法源】 关于民事，如无法律规定，从其习惯法；如无习惯法则依条理。 我国台湾地区民法典第1条 民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。 我国台湾地区民法典第2条 民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。 法律有成文法与习惯法之分。即使成文法国家有了完备的民法典，也不可能做到对 民事生活一切关系均有明确规定，更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些 新型案件，无法从现行法找到相应的规定。大陆法系民法典解决这一问题的方法，除广 泛运用民法的基本原则外，靠扩大法律渊源，于一定条件下承认习惯、法理为法律渊源。 各国大抵承认习惯为民法的法源。1951年7月18 日最高人民法院西南分院关于赘 婿要求继承岳父母财产问题的批复，其中指出 “如当地有习惯，而不违反政策精神者， 则可酌情处理”。这是承认习惯为民法法源的证明。特别值得注意的是，现行合同法对 习惯设有多处规定，例如第六十条第二款明定，当事人应当履行交易习惯所要求的义务。 所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。因此，习惯 是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习 惯。一般人所遵循者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯。 现行合同法所谓交易习惯，即属于特别习惯。习惯经法院承认并引为判决依据，即成为 习惯法。 所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。按照现行法律，所谓法理并无拘 束力，因此不构成民法的法源。但有解释权的机关在对民事法律进行解释，及法官裁判 案件遇法律无明文规定时，又往往以法理作为解释和裁判的根据。法理通过解释或裁判 获得了法律拘束力，解释或裁判引为根据的法理，因而成为民法之法源。法理，在日本 民法和韩国民法称为 “条理”。 室内稿参考前述立法例，采纳学者建议，设立第九条规定法律没有规定时，可以适 用习惯，并在第十一条规定特别法优先适用原则。但未规定，在既无法律规定亦无习惯 时，可否适用法理。其条文如下： 室内稿第九条： “处理民事纠纷，应当依照法律规定。法律没有规定的，可以适用 习惯，但不得违背公序良俗。”室内稿第十一条： “其他法律对民事关系另有特别规定 的，依照其规定。” 建议将第九条与第十一条合并为一个条文。并增加规定：“既没有法律规定也没有 习惯的，可以适用公认的法理。” 首先规定特别法优先适用原则；其次规定，于民法 典和其他法律都没有对该事项作出规定的，可以适用习惯，并规定习惯须不违背公共秩 序和善良风俗；最后规定，在既没有法律规定，也不存在习惯的情形，可以适用公认的 法理。 建议修改为： “民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的 规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的， 可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。” 二、关于国际条约的适用 现行民法通则第一百四十二条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中 华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明 保留的条款除外。按照这一规定，我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之 外，是我国现行法之一部。其适用规则是：如国际条约