法条竞合的特别关系研究兼与张明楷教授商榷周光权.docxVIP

DOI :10.14111/j.cnki .zgfx .2010.03.007法条竞合的特别关系研究　　———兼与张明楷教授商榷周光权＊　　内容提要 我国刑法中的法条竞合类型, 在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外, 还应包括包容 关系。 基于行政刑法上的特别考虑, 在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系, 与传统 的法条竞合论中的特别关系有一些差别。 对于行为性质符合特别法条的构成特征, 但因数额、数量未达到特 别法条要求时, 不能以普通法条定罪。 此时, 需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、 特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。 法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别 法条和普通法条都构成犯罪时存在;在行为属于特别法条所规范的行为类型时, 也具有排斥普通法适用的可 能性。 法条竞合与想象竞合之间具有对立关系, 不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。 　　关键词 法条竞合 排斥关系 构成要件观念 想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定 ,在裁判上只能适用其中的某一罪名,从而排斥 其它法条适用的情形。换言之,法条竞合意味着:从形式上看,某一个行为既与刑法分则所规定的 A罪的 构成要件相一致 ,也部分或者全部地与 B罪的构成要件相一致。但是,如果成立 A罪,就优先适用 A罪的 构成要件,排斥 B罪的适用;反之亦然。所以,从实质上看,法条竞合的行为人只能成立一罪,而不能成立 数罪 ,即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观 ,但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系,只能 根据一个构成要件对行为进行评价。对此 ,有学者指出 , 在法条竞合的情况下, 数个刑法法规只是表面 上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规, 所以, 是非真正的竞合。该非真正竞合的基 本思想在于 :犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。①在刑法典中大量出现法条竞合的情形, 其主要原因是:(1)立法通常比较抽象, 而司法上的判断非 常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时, 可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排 斥。 (2)犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在 ,使得法条之间的关系错综复杂。 (3)犯罪行 为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态, 相互关系复杂。 (4)在立法上 ,对某些犯罪的构成要 件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当, 对法条关系的考虑并不是特别周密 ,从而引发法条竞合。 所以,在刑法分则中, 法条竞合的存在数量大, 法条关系复杂, 与此相关的问题就是刑法理论研究上需要 加以重视的。在我国刑法学中 ,犯罪竞合论②的很多问题并未得到充分展开 ,现有的研究也充斥着混乱。在竞合 论中,想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些, 但是, 对许多关键问题, 尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题, 并未得到充分讨论。在笔者看来 , 就法条竞合而言 , 特别值得研究的问题有:(1)基于行政刑法上的特别考虑 , 在经济清华大学法学院教授、博士生导师。参见[ 德] 汉斯·海因里希· 耶赛克、托马斯· 魏根特:《德国刑法教科书(总论)》, 徐久生译, 中国法制出版社 2001年版, 第 892 页。 ② 犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数,而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括,难以达到这种效果,也难以形成刑法学的独特范畴。158法条竞合的特别关系研究犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的 “特别关系 ”是否还和传统的法条竞合论中的特别关 系完全相同 ? (2)对于行为性质符合特别法条的构成特征 , 但因数额、数量未达到特别法条要求时 , 能否转而以普通法条定罪 ? 法条竞合论中的这两个问题 , 基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问 题。一、我国刑法中法条竞合类型在我国刑法学通说中 ,把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。③ 但是, 法条竞合是法律意义 上的行为单数,也是构成要件意义上的行为单数,④对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合 论所处理的问题 ,是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合 ,究竟是一个行为导致这种结局, 还是多个行为值得刑罚处罚 ,当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法 条都被触犯的场合,行为是单数还是复数 ,不能仅仅从自然的意义上观察 ,而应该从规范的意义上加以 判断。对于法条竞合的类型,日本刑法理论一般分为以下四种 :特别关系(例如,业务侵占罪和委托物侵占罪 之间的关系)、补充关系(例如,建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系 )、吸收关系 (例如, 故意杀人场合,损坏被害人衣物时,故