论招投标法律法规中对工程低价管制的合理性.doc

论招投标法律法规中对工程低价管制的合理性 济南市工程建设标准定额站 焦方毅 柳升修 摘 要：《招投标法》与《招投标法实施条例》对建筑工程低价管制的规定貌似矛盾。笔者在分析有关概念的基础上认为《招投标法》禁止低于成本报价的禁止性规定有违民法基本理念，同时由于其不具操作性而最终导致了工程交易秩序的混乱，因而该规定是错误的。但是基于我国建筑领域监管现状又应暂缓执行《招投标法实施条例》中禁设最低投标限价的规定，并认为目前我们最为紧迫的任务是尽快完善建筑领域监管体系。 关键词： 招投标 成本 低价管制 合理性 暂缓执行 引言：我国招投标法律法规中对工程低价的管制主要有两处。1999年8月九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《中华人民共和国招标投标法》投标人不得以低于成本的报价竞标2011年11月国务院第183次常务会议通过《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十七条招标人不得规定最低投标限价投标人不得以低于成本的报价竞标，此处的“成本”，这里存在着社会必要劳动时间与生产者的个别劳动时间的区分，“社会必要劳动时间是在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用使用价值所需要的劳动时间”，它与生产者的个别劳动时间是不同的。与上述分类相对应，对投标者投标时不得低于的“成本”也可以有两个理解：建筑施工企业的社会平均生产成本与个别建筑施工企业的生产成本，在此应作何理解呢？ 如果将投标者投标时不得低于的“成本”理解为社会平均生产成本显然是不对的。首先，社会平均生产成本只是在理论上存在，实践中不可能有人去测算并存在具体数值，无法量化并用于指导投标方的投标行为、招标方的评标行为与监督招投标秩序的监管活动，如果将投标者投标时不得低于的“成本”理解为社会平均生产成本显然会使《招投标法》的禁止性规定根本不具操作性，无法达到《招投标法》维护招投标市场秩序的目的。因此，《招投标法》禁止投标方低于“成本投标人不得以低于成本的报价竞标投标人不得以低于成本的报价竞标。” 建筑市场中的招、投标双方都是建筑市场的参与者，都是民事主体，有关民事法律的基本理念当然也适用于他们，《招投标法》禁止企业低于成本报价，确定无疑地限制了的投标方的自主参与权，限制了招标方的自主选择权，有违民法基本理念。 三、从可操作性角度分析《招投标法》禁止性规定的不合理性 前已述及，建筑施工企业的社会平均生产成本是不可知的，从可操作性角度考虑不应将投标者投标时不得低于的“成本”理解为社会平均生产成本，而如果将投标者投标时不得低于的“成本”理解为各投标企业针对该招标项目的个别建筑生产成本，是否就会使该禁止性规定具备可操作性了呢？答案仍然是否定的。解释如下。 欲严格执行《招投标法》的禁止性规定，前提是能够正确计算出各企业的个别建筑生产成本，而如何计算建筑施工企业的个别建筑生产成本呢？理论上存在两个方法。1、根据各企业实际发生的人工、材料、机械和各种管理费用及税金按实际发生数额计算。2、根据各企业往年的财会资料核算以往的单个建筑产品的生产成本，在此基础上估算该招标项目的个别建筑生产成本。但是，上述两方法都仅存在于理论层面。 首先，如果按照第一种方法计算，则需要有建筑施工企业实际消耗于招标项目上的人工、材料、机械费用等基础数据，然而招标时上述费用并没有实际发生，采用此方法计算企业个别建筑生产成本是不可能的。 其次，采用第二种方法计算企业个别建筑生产成本也只是存在于理论上。这可以从企业计算自身生产成本的难度类推得出。企业欲获得本企业的生产成本，需要依据本企业详实的财会资料，然后安排专门的人员去计算方有可能正确得出。而作为招标项目的评标人以及招投标秩序的监管人都是不了解各企业具体情况的“外人”，既没有各投标企业的财会资料，也不具备熟悉各企业情况的专门人员去精心计算，在此前提下，要获取各投标企业的个别建筑生产成本根本是不可能的。 市场经济体制下，强势企业的优势体现为质优价廉，而低于成本报价的投标企业也表现为报价低，既然无法获取各投标企业的成本，当然没有办法区分这两种情况，将低于成本报价的企业隔离于中标者之外，因此，《招投标法》第四十一条禁止“投标价格低于成本的”投标企业成为中标者的规定根本无法落实。 四、《招投标法》禁止性规定在实践中造成的混乱 由于《招投标法》禁止企业低于成本报价的规定并不具操作性，因此工程招投标实践中并不能杜绝低于成本报价的投标方成为中标者，进而与招标方签订建筑工程施工合同并具体实施该建筑工程。而该建筑工程施工合同对于工程价款的约定从一开始就没有效力，无法去约束合同双方的行为，因为该合同违反了《招投标法》，该合同无效。 我国建筑市场的现状是供过于求，通过激烈的市场竞争所形成的中标价格一般被压得很低，此时的投标方一般具有从