2016年国家司法考试的法理学讲义(图表案例版).pdf

法 理 学 杨 帆 亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从 的法律又应该本身是制订得良好的法律。”基于此法治的要件是： 良好的法律 法治 普遍的守法 但是要更清楚的把握法治的内涵，必须回答以下问题： 第一讲 什么是法律？ 一、法的概念的争议 【案例1：心怀叵测的告密者】 1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天他私下里向 他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他刚刚离开。他的妻子因为在 他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报 告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短 时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭 到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒 及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。德 国的法院认为“妻子告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判 的”，但是这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，“完全否认人格价值和尊严 的法律不能被看做是法”。 问题： 1.妻子的观点：凡是国家立法机关制定的、以白纸黑字颁布于众的都是法律，至于它是 否符合良知和正义在所不问。 2.法院的观点：国家机关颁布的规范不一定是法律，除非它符合良知和正义。也就是说 实在法是否具有法律效力应该接受道德的判断。 【案例2：加拿大因纽特人】 这块土地上有违法也有犯罪，因为没有哪个民族、种族可以幸免于这些事情。但这里也 有人们操控着并反过来指导人们行为的某些力量，这些力量使违法局限在狭窄的范围内。要 了解这些力量，就要了解为什么因纽特人不需要我们这样的法律来维持其生活方式的安全。 这里根本没有凌驾于人民之上的内部权威组织。没有任何个人或集体会具有魔法意义以 外的力量。这里没有老年议事会，没有警察，没有政府组织。从最严格意义上讲，因纽特人 1 生活在一个无政府的国家里，因为他们甚至没有一部刚性的法典。 然而，人们亲密的生活在一起，其中的秘密就在于共同的努力，它仅仅受人的意志力和 忍耐力的限制。这不是盲目地服从或者因恐惧而服从，而是对一个简朴的法典有智慧的服从。 这个法典对那些依靠他的规则生活的人来说是有意义的…… ……如果一个人不断蔑视“生活的法律”，那么他会发现自己一点点被孤立并与共同体 相隔绝。没有比这更强有力的惩罚了……因为在这个世界里，人们必须与其他人共同工作以 维持生存……法律不要求以眼还眼的报复。如果可能。违法者会被带回露宿的集体，变成一 份财富。他的不当行为会被默默忘掉。无论如何根本不会再犯。 问题： 维系因纽特人的习惯在实际效果上和法律相同，都起到了定纷止争、维系社会秩序的 作用。 根据以上案例，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准： （1）是否权威性立法机关制定？ （2 ）其内容是否符合道德规范？ （3 ）该规范是否具有社会实效？ 基于对以上问题的不同回答，法学可以划分为两大阵营： 非实证主义 实证主义 自然法学 第三条道路 分析法学 法社会学 内容的正确性（是否符合道德） ∨ ∨ × × 1 2 权威性制定 × ∨ ∨○ ∨○