2012.3.理论法学杨帆.pdfVIP

海天司考名师讲义 法 理 学 第一讲 法的本体 【本章知识结构图】 本体论 概念与特 价值与作 渊源与效 法的要素 法律关系 法律责任 征 用 力 【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性； 2 ．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性； 4 ．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7 ．法律关系的分类，及法律事实。 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该 借助其他资料对其深入了解。 第一节 法的概念 一．法的概念的争议 1.争议的焦点 法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：法 律实证主义与非法律实证主义。 2.法律实证主义 （1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道 德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 1 / 44 海天司考名师讲义 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法 的概念可以分为： ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。 以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克 西。 二．马克思主义关于法的本质的基本观点 1．法的最初本质体现为法的正式性， （1）正式性的定义 也叫官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规 范。 （2）法的正式性体现： ①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 ②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。 ③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。 法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2．法的本质其次反映为法的阶级性。 在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具 有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家 意志具有高度的统一性和极大的权威性。 3.法的本质最终体现为法的社会性 法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也 由一个社会的物质生活条件决定的。 三．“国法”及其外延 1.国法的定义 国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延： 2 / 44 海天司考名师讲义 （1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（