2-担保业务中存在的法律问题及如何规避研究.ppt

担保业务中存在的法律问题及如何规避 法律追偿部 欧 燕 二0一0年五月 法律依据 担保法第8条： 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 担保法第9条： 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 担保法第10条： 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 担保法解释第16条： 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 法律依据 物权法 第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 受到保护的买受人必须符合以下条件 ： 第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。 第二，受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。 第三，买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。 A公司在开发一个房地产项目，与B公司签订了施工合同,约定整个工程建筑价款为3000万元。后A公司资金紧张,于是向银行借款2000万元，委托担保公司向银行提供保证。C担保公司要求以该在建工程抵押作为反担保措施，并办理了在建工程抵押登记。 工程竣工并验收合格后,A公司既无力支付B公司的剩余工程款也无力偿还银行借款，C担保公司代偿。 B公司和C担保公司将A公司诉至法院,B公司主张行使建设工程价款优先受偿权,通过拍卖别墅来保障其债权，而C担保公司也主张抵押权具有优先效力。 经法院查明:A公司拖欠B公司劳动报酬和材料款等费用达2000万元; C担保公司代偿2000万元。 判决结果：B公司对建设工程价款享有优先权，C担保公司亦对在建工程享有抵押权，但B公司较C担保公司优先受偿。 执行结果;工程拍卖3500万，B公司受偿2000万，C银行受偿1500万。 建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。 从上述案例可以看出，在建工程抵押的主要法律风险来自在建工程价款法定优先权。 为什么要探讨抵押权转让的可行性？ 因政策原因，抵（质）押物不能抵（质）押登记于担保公司名下为控制风险而抵（质）押于贷款银行时，如何保证担保公司的优先受偿权？ 思考： 在担保项目中，贷款人到期未还款，又存在抵押物抵押登记于贷款银行时，担保公司能否与贷款银行协商，采用转让债权的方式达到担保公司获得转让抵押权又变相代偿的目的？ 法律依据 最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定： 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 案 例： 如何防范 在建工程抵押的法律风险 关于赋予担保合同 强制执行效力的公证书的问题 公证能否赋予担保合同强制执行效力 具有强制执行效力的公证书与 普通的公证书的区别 公证能否赋予担保合同强制执行效力 反对观点 支持观点 《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 》规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：  （一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；  （二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；  （三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。 公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为： 　 （一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；  （二）赊欠货物的债权文书； 　 （三）各种借据、欠单； 　 （四）还款（物）协议；  （五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议； 　 （六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。 其实，该问题很大程度上不是