2014年民法保证(钟秀勇 ).doc

保证 一、保证的概念与特征 1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。 2. 保证是合同 ①保证合同的当事人是债权人与保证人。 ②保证人须为债务人以外的第三人。 ③债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等。 3. 保证合同成立的方式（《担保法》第13条；《担保法解释》第22条） ①订立书面保证合同。 ②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。 ③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。 ④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。 ⑤自然人之间的口头保证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（《民通意见》第108条）。 【真题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（08年·卷三·53题）（答案：ABC） 　　A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” 　　B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” 　　C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” 　　D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 【真题】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·11题）（答案：B） 　　A．丙的保证期间为1年 　　B．丙无须承担保证责任 　　C．丙应承担连带保证责任 　　D．丙应对10万元本息承担保证责任 4. 保证债务的内容 ①代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。 ②赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。 【例1】甲向乙银行贷款2000万元用于建造办公楼。丙提供保证，约定丙保证甲专款专用。后因甲将1000万元借款投入股市（丙未尽监督义务）亏空殆尽，甲不能按期还本付息。①专款专用的义务具有专属性，乙不能请求丙承担代为履行的责任。②乙有权请求丙对流失的资金承担补充赔偿责任（《担保法解释》第26条）。 【例2】甲、A、B订立设立乙公司的协议，约定各出资500万元。丙在该协议上以保证人身份签名，注明丙对甲的出资义务承担保证责任。乙公司设立后，甲尚欠300万元出资款。①乙有权请求丙对甲的300万元出资义务承担连带赔偿责任。②甲抽逃转移注册资金的，亦同。③依据：《担保法解释》第37条。 5. 保证责任的范围（《担保法》第21条） ①有限保证。按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。 ②无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。未约定保证范围或约定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。 6. 保证与抵押（质押）的区别 【例1】甲欠乙100万元，丙己有的一辆汽车抵押（质押）担保，办理了抵押登记（交付了质押的汽车）。甲到期不能清偿对乙的100万元债务，乙对丙的汽车行使抵押权（质权），汽车变卖得款120万元。经查，丙欠A和B各100万元也已经到期，除了该汽车，丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权，对于抵押的汽车，乙优先于丙的债权人A和B受偿。②汽车变卖的120万元，乙受偿100万元。A和B对剩余的20万元受偿。 【例2】甲欠乙100万元，丙提供保证，未约定保证范围。甲到期不能清偿对乙的100万元债务，乙请求丙承担保证责任。经查，丙欠A和B各100万元也已经到期，丙除了一辆价值120万元的汽车外，无其他财产。①保证人丙系以自己的一般责任财产担保甲对乙的100万元债务，乙对丙的任何财产均无优先受偿权。②若乙、A、B同时对丙主张债权，汽车变卖所得的120万元可以参与分配的方式分配，乙、A、B分分得40万元。 7. 保证债务的从属性 【例】甲、乙订立买卖合同，约定甲向乙购买价值50万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车，甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的50万元债务，丙提供保证。 （1）保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面： ①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在