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刑法的经济学分析 授课： 张卿副教授 阅读材料： Cooter Ulen, Law and Economics (4th Ed., 2004), Chapters 11, 12 Bouckaert and De. Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Economics (Elgar, 2000),p.8000, p.8100, p.8600 Friedman, Law’s Order (Princeton UP, 2000), Chapter 15. Posner, Economic Analysis of Law (5th edn, Aspen LawBusiness, 1998), Chapters 21-22 1.刑法的概念和特征 （1） 在我国， 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体地说，也就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定那些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律。它同其它部门法如民法、经济法相比，有以下特点：第一、刑法所保护的社会关系的范围更广。其二、刑法的强制性最为严厉。（P. 8,高铭暄、马克昌，《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社）） 2.刑法的概念和特征 （2） 英美国家，刑法是成文法和制定法中规定犯罪和刑罚的那部分。 根据COOTERULEN, 它有下列特征(区别于侵权法等其它法)： 刑法非常注意犯罪行为人的主观方面，主要是防止和处罚故意犯罪。 犯罪行为人造成的损害是公共利益和个人利益； 起诉人（原告）是国家而不是个人； 起诉人在刑事诉讼中的举证责任标准高于民事诉讼的原被告（‘超出合理怀疑标准’， 如对被告人有罪仍存在合理怀疑，则不应认定为有罪;在民事诉讼中，举证责任只需达到“盖然性占优” )。 如果证明被告人有罪，那么被告人应受刑事处罚。民法中是赔偿，而刑法中是惩罚刑事责任？ 3. 为什么使用刑法而不是侵权法？(1) 大部分犯罪行为也可以归为侵权行为，如果侵权法的实施能使犯罪 行为人内部化他施加的犯罪成本，那么我们就可以不使用刑法了。 但是，侵权法无法达到上述目的，这有下列理由： 1.犯罪行为人给受害人造成的损失常常无法充分补偿。重伤致残 和强奸。 2.即使有办法充分补偿，由于犯罪行为人给受害人造成的侵害是强加的, 这会侵犯受害人的权利不受侵犯的自由;受害人可能仍然希望保持权利不受侵犯的自由，侵权法无法实现这一目标；（我们希望通过刑法来鼓励自由交易） 4. 为什么使用刑法而不是侵权法？(2) 3. 由于法律实施总存在问题，侵权法的实施可能仍使犯罪行为人有利可图。 A.犯罪行为人有强烈动机, 但司法人员没有这么强烈； B. 犯罪预备和中止如没有造成损害结果，侵权法就没有要求赔 偿。（我们不希望给犯罪行为人准备的时间）。 C. 由于资源限制，我们实际不可能追究所有的犯罪行为人。总有漏网之鱼。 D. 犯罪行为人可能没有钱进行赔偿或可能宣告破产 E. 如有许多受害人，则存在协调成本高和搭便车的情况。 当侵权法无法通过补偿来实现内部化目标，我们使用刑法来进行震慑。 5. 刑法的目标 I (Normative Analysis ) 从经济学上说，刑法的目标是使犯罪的社会成本最小化，即，使犯罪导致的成本和防治犯罪的成本之和最小化。 犯罪导致的成本包括：犯罪分子的实施成本，比如购买工具的花费、智力培训的成本、以及他们用于犯罪的时间成本，及受害人的损失减去犯罪分子的收益。而防治犯罪的成本包括：个人为预防被侵害而采取的措施成本、警察的开销、抓捕犯罪的成本、审判成本、刑罚的执行成本。防治犯罪除了因付出大量的人力和物力而产生的上述直接成本外，还可能发生因此的错误成本，如我们把无辜的人判为有罪。 犯罪导致的成本应是社会净损失，而非转移成本。受害人的损失如果已经转移成犯罪分子的收益，那么这部分损失就不应该被计算为犯罪的成本 。 罪犯因犯罪而增加的效用可否被认为社会效益？ 6. 刑法的目标 II (Normative Analysis ) 刑法的目标并不是要削除所有犯罪。当防治犯罪的边际成本等于防治犯罪的边际收益（投入每一个单位的防治犯罪的成本使得犯罪带来的社会净损失的减少额）时，我们就实现了最优的防治的水平，也就是最优的震慑水平。 （Cooter Ulen, p472, Figure 11.11） 我们必须要抓到本拉登吗？ 对我国刑法的任务有何评价？ 《中华人民共和国刑法》第二条　中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪