亦能亦行身心障碍研究所对中国实施《残疾人权利公约》的观察法律概念.docVIP

亦能亦行身心障碍研究所 对中国实施《残疾人权利公约》的观察 法律概念、框架与「残疾」定义问题（《公约》一至四条） 1.《实施报告》对于《残疾人权利公约》（简称《公约》）一至四条的“一般宗旨、定义、一般原则和义务”的执行状况只简单地复述了《公约》一至四条的语言，并没有反映出如何把《公约》中的相关概念与定义加入国内法律中，使它们变成本国的法律概念，并以这些概念建立保障相关人士权利的法律框架。相对地，根据中国宪法与特别行政区基本法规定而加入了《公约》框架的中国香港特别行政区则对《公约》每一个概念与定义如何成为当地法律的一部分作出了详细的解释，例如，“歧视”与“不合理负担”的定义和如何判定一个行为是否存在歧视（我们将在下文指出中国的歧视定义问题）。这现象指出了两个可能性：1）相关部门并不熟悉联合国人权公约机制的要求；2）《公约》的原则、概念与定义并没有被系统地融入到中国的法律体系里。这两个可能性又同时指出了中国有在国内推广《公约》与其体制的必要。从《实施报告》的组织与论事角度我们可以看到中国相关法律理念与《公约》理念有一定程度的落差。 权益与权利问题 2.中国关于身心障碍领域的法律以《残疾人保障法》为最主要法律，其他相关法律也需要根据《残疾人保障法》定下的概念与框架作出适当的修改。因此《残疾人保障法》所定下的框架基本上就是中国全国身心障碍领域的法律体系。《公约》于2008年8月31日在中国生效，而《残疾人保障法》（简称《保障法》）于2008年4月在十一届全国人民代表大会常务委员会第二次会议做出最新的修订，修订后的《保障法》与《公约》中的定义依然有很大程度的概念性差异。《保障法》总则第一条以“为了维护残疾人的合法权益，发展残疾人事业，保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据宪法，制定本法”定下了《保障法》的宗旨与理念框架；相对地，《公约》的宗旨则是：“促进、保护和确保所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由，并促进对残疾人固有尊严的尊重”（第一条）。 3.“合法权益”（《保障法》）与“人权、基本自由与固有尊严的尊重”（《公约》）是两个完全不一样的概念。“合法权益”是需要透过政府立法而得出的“权益”，比如说社会福利、优惠措施等 ，它们对身心障碍者来说是一种帮助（可能是很有效的帮助），但它们并不是“权利”，它们是可以根据社会发展情况而作增减的。相反，“权利”，尤其是“人权”要表达的是某些“事物”是每个人的生命中都应有的，不能被褫夺的，如果缺少了它，人的生命的就会变得不完整。《公约》序言(三) ：“重申一切人权和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互关联的，必须保障残疾人不受歧视地充分享有这些权利和自由”，因此“权利”不存在合法与否的问题，如果法律压制了人权，那该法律应是“违法”的。我们很欢迎政府做出更多的合法权益或福利以帮助身心障碍者参与社会生活，但前提是根本权利必须受到重视与保障，否则这种权益就是建筑于不稳固的基础之上的权益，不能有效地使身心障碍者自发、自主地发展。建议修订法律，以保障权利为《保障法》的目的。 「残疾」定义 4.「残疾」定义也是《保障法》的一大不足之处。《公约》对“残疾”的定义见于第一条：“残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人，这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会”。《保障法》对残疾的定义是：“残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人”（第二条）。前者的重点在于“损伤与各种障碍相互作用…阻碍残疾人在与他人平等的…参与社会”。因此，《公约》的“残疾”是以社会参与能力为准的。《保障法》的重点则放在个人的心理、生理等方面的“不正常”。这两种定义分别会导致不同的政策，“残疾”（impairment）引发的障碍—残障或身心障碍（disability）是社会性问题，法律与政策所需要做的是取消这种障碍，让障碍者能平等地参与社会；个人的残疾概念则集中于个人身体上的缺陷与疾病，所需要做的是改变人的身体功能或治愈人的疾病。我们并不反对使用辅助器具增加、补全身体功能与治愈疾病，但认为一部法律所应该做的是规范社会与改变社会固有不良意识（例如歧视），而治疗并非法律的功能之一。也因为概念上的差异，在中国出现“康复”与“医疗”概念混淆的问题。建议中国修订法律，把障碍的社会问题与治疗政策分开，强调社会中所有人的权利与义务。 歧视定义问题（《公约》第五条） 5. 中国法律没有对歧视进行法律定义。提到歧视的各种法律条文如下：《保障法》第三条“禁止基于残疾的歧视。禁止侮辱、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格”；《就业促进法》第三条“动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而