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第二讲 近现代刑法学的发展 ——学术之盛与学派之争 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 一、近代初期刑法的特点 1、随意性：受政治权利的绝对支配而被肆意运用。刑法非常简单，随意解释。类推的大量适用。没有刑法的，随意制造犯罪。“义和团”、“文革”中犯罪认定和处罚的随意性；是否应该按照妨碍公务罪来处理？浙江诸暨的案件。 2、身份性：因为贵族和贫民的身份不同，适用刑法的效果不一样。“礼不下庶人，刑不上大夫”与“王子犯法与庶民同罪”的理解？ 3、残酷性：恐吓主义盛行，刑罚以死刑和身体刑为中心。德国1532年的《加罗林纳刑法典》，允许刑讯逼供和法官的任意擅断。“毒树之果”的问题？ 4、干涉性。陕西延安公安局宝塔分局干涉夫妻看黄碟的案件。分析： Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. （1）事件回放； （2）公权力是否应该干涉淫秽物品的问题； （3）汉宣帝时期张敞的故事“与妻画眉”、“走马章台”；处理结果。 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 二、启蒙思想与刑法理论 现代刑法以及刑法理论是以启蒙思想为基础发展起来的。刑法理论与社会背景息息相关。 （一）贝卡尼亚的刑法思想 1、法律应该从宗教中解脱出来；（法律应该成为社会管理的重要、独立的力量）。 2、刑罚权的基础是社会契约；以社会契约为基础，只有法律才能对各种犯罪规定刑罚。不能为社会契约所包含的刑罚就是不正当的。（过于松散的、强调个人自由的体制可能会削弱社会整理的机能。） Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 3、犯罪的轻重不能以恶意和对神灵的侵害为标准来决定，而应该以犯罪产生的社会危害来决定；不能犯与偶然防卫的结论。 4、刑法的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要限度的刑罚是不正当的。这也是罪刑法定的现代精神； 5、死刑原则上不应被认可。因为预防犯罪的关键不是刑罚的严厉性，而是刑罚的确实性（还有及时性）。雅各布斯的“敌人刑法”概念。 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. （二）费尔巴哈的刑法思想 1、法律与道德严格区分；犯罪不是对伦理而是对法律的违反；先行行为、紧密生活共同体都归结为道德义务。不作为的义务来源仅限于法律和契约。 2、犯罪的本质是权利侵害，该学说曾经长期占据统治地位； 3、心里强制说： （三）边沁：刑罚功利主义者 1、心理强制说为基础的一般预防论； 2、威吓犯罪人而处罚还不够，还应该教育和矫正； Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 3、刑罚应该综合考虑：儆戒、改造、隔离、对被害人的赔偿、刑罚经济。 欧美20世纪60年代再度关注边沁的学说。 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd. 三、学派之争 （一）旧派与新派的产生 前期旧派——新派——后期旧派 1、以启蒙时期的刑法理论和报应刑为基础的刑法理论，合并称为古典学派。两者的共同点在于，均认为犯罪是人的理性的产物，犯罪的本质应当从客观行为中寻求，重视罪刑均衡。为了与后来出现的实证主义的刑法理论想区别，后人将其一并概括为古典学派。但是，以费尔巴哈为中心的 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client P