论契约的不平等.pdfVIP

2004 年第 1 期 浙 　江 　社 　会 　科 　学 2004 年 1 月 No. 1 ,2004 ZHEJIANG 　SOCIAL 　SCIENCES Jan . ,2004 论 契 约 的 不 平 等 □　桑本谦 　　内容提要 　本文试图对“契约平等”的常识性观念提出质疑 。通过构设一个简单的“强权 博弈”模型 ,本文论证了契约分配权利义务的依据是立约者之间的实力对比关系 ,即“实力界定 权利”。立足于此 ,本文进而探讨一个已经困惑了无数社会理论家的难题 , 即平等是否仅仅是 一种抗议性理想 ,它能否以及在多大程度上可以作为一种社会实践方案或社会制度安排 。 关键词 　契约 　平等 　博弈论 　实力 　权利 ( ) 桑本谦 ,男 ,1970 年生 ,山东大学威海分校讲师 ,博士研究生 。 威海 　264209 　　“契约平等”———即契约在平等的缔约主体之 而不是简单的平等原则 。至少在理论上 ,契约以 间平等分配权利义务 ———是流行于法学界的一种 不平等为常态 ,而以平等为偶然 ,权力关系无非是 ① 常识性观念 。这种观念认为 ,凡契约都是当事人 一种显著不平等的契约关系 。其实这些道理很早 自愿签定的 ,不平等的契约必然会损坏其中一方 就被一些社会理论家论述过了 , ②只是没有引起 当事人的利益 , 因而受害的一方不会 自愿签定这 法学界的应有关注 。 个不平等的契约 。本文首要的写作意图就是要对 借助于博弈论的分析工具 ,我试图对契约的 这种常识性观念提出质疑 。我将要提出并论述许 订立过程 、契约自身的结构 、契约分配权利义务的 多相反的主张 :并非只有平等主体才可以订立契 依据以及契约内部的监控机制和惩罚机制进行模 约 ,契约完全可 以缔结于强弱 、上下、主仆之间。 型化分析 。在澄清一些基本问题之后 ,我就着手 并且平等从来就不是契约追求的目的 ,契约分配 讨论一个 曾经困惑了许多社会理论家的理论难 权利义务的依据是立约者之间的实力对比关系 , 题 ,即平等仅仅是一种抗议性理想吗 ? 它能否或 日。 参见蔡美智 : 《电脑骇客的罪与罚 ———谈网路入侵的法律 问题》,载《资讯法务透析》1998 年 7 月 1 日。 参见廖有禄 : 《计算机犯罪的刑法 问题》,http :/ / www. im. cpu. edu. tw/ illin/ crime/ 4 - 1 - 1. htm 。 参见高铭暄主编 : 《新编中国刑法学》, 中国人民大学出版 社 1998 年版 ,第 724 页 。 参见李茂生 : 《计算机犯罪与信息政策》,http :/ / www. inpr. org. tw/ inprc/ pub/ jounals/ 120 - 9/ m125-1. htm 。 参见钟明通著 : 《网络法律案例解读》,九州出版社 2000 年 版 ,第 40 页 。 参见蔡美智 : 《虚拟世界的脱轨旗子 ———国内电脑犯罪与