行政许可及第三人的法律保护利益.pdfVIP

2008年 10 月 时代法学 O ct. 　2008 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　 第 6卷 第 5期 Presen tday L aw Science Vol. 6 No. 5 行政许可与第三人的法律保护利益 [ 日 ]藤田宙靖 著 , 肖军 译 ( ) 湖南师范大学法学院 ,湖南 长沙 　4 10081 一 、问题之所在 行政诉讼法第 9条规定 : “处分撤销之诉与裁决撤销之诉只限于与该处分或者裁决的撤销有法律 上利益者提起 。”那么 ,此处 “法律上利益 ”应该如何理解 ? 对此学说和判例已有了很多的讨论 ,这里就 〔1 〕 不再赘述 。现在可以称之为通说的 ,要数最高法院关于 “有法律利益者 ”的看法 ———“保护规范说 ( Schu tznorm theorie) ”。即 “所谓有法律利益者 ,是指因该处分 , 自己的权利或者法律保护利益有被侵害 或者有被侵害可能的人 ,当设定该处分的行政法规不是专门让不特定多数人的具体利益被吸收消解到 一般公益之中 ,而且将其作为个别利益应加以保护时 ,这个利益也是上述法律保护利益 ,有因该处分而 〔2 〕 被侵害或者必然侵害可能的该利益所有者 ,具有该处分撤销诉讼的原告资格 。” “保护规范说 ”的前半内容 ,即 “因该处分 , 自己的权利或者法律保护利益有被侵害或者有被侵害可 能的人 ”是本文的讨论对象 。详细地说 ,就是对以下内容予以关注 。 根据 “保护规范说 ”,行政处分的根据规范以保护特定者利益为 目的而规定处分条件时 ,此特定者 ( 就该处分的撤销具有 “法律上利益 ”,即因该处分撤销而遭受侵害的 “法律保护利益 被根据规范保护的 ) 利益 ”必须恢复 。那么 ,在该根据规范中第三人利益也被保护时 ,该第三人利益依据该规范在怎样的 意义上被保护 ? 是什么性质的法益 ? 如果在许可处分中 ,对此略加具体考虑 ,就有如下问题 。 “许可 ”具有恢复该处分接受者作该行为自由的法效果 , 即只具有所谓的 “命令效果 ”,是一个不具 〔3 〕 有 “形成效果 ”的类型化理论概念 。若以此为前提 ,例如在营业许可 、设施建设许可中 ,即使作为处分 要件明文规定要考虑第三人利益 ,也只不过是对处分接受人实施处分的一个要件 ,因该处分的法效果只 〔4 〕 是专门地恢复接受人的行为自由,不应该对第三人利益产生法的效果 。但是 ,最高法院所采用的 “保 护规范说 ”主张 :若处分要件中有第三人保护 目的 ,那么当然产生第三人的某种 “法律保护利益 ”,为了 恢复被违法处分侵害的此利益 ,第三人的撤销诉讼之原告资格就可以得到承认 。那么 ,此第三人 “法律