附：建设工程合同纠纷和风险防范.ppt

曹某与建筑公司之间的内部承包协议是否有效？是否属于挂靠？ 本案 焦点 第11条、13条“未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。” “前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。” 建设部124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 曹某代表建筑公司与科研所签订的1＃、2＃楼施工合同是否有效？ 本案 焦点 涉及单价、实际面积计价，还是按鉴定计价。 关键在于2＃楼是否必须招标？ 招标范围 使用国际组织或者外国政府资金的项目 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 规模标准 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的 重要设备、材料采购单项合同估算价在100万元人民币以上 勘察/设计/监理单项合同估算价在50万元人民币以上 单项合同估算价低于第1.2.3规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上 建筑公司撤回诉讼是否构成怠于行使到期债权？代位权条件是否成就？ 本案 焦点 提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法； (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 最高院合同法司法解释（一）第11条 法院在程序上是否恰当？前案与后案的关系？ 本案 焦点 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 民事诉讼法第126条 隐含前提：被告、第三人未改变 2001年6月，北京某环境工程公司（施工承包人）与某开发公司（发包人），就小区污水处理工程，签订施工承包合同（合同1），约定项目经理为“孟某”，工程包干造价307万。同月，该环境公司（甲方）与孟某劳务队（乙方）签订建设工程施工合同（合同2），约定承包方式为包工包料，工程包干造价245万，甲方代表为“曹某”，乙方代表（项目经理）为“孟某”；环境公司在发包人落款处盖了公章，孟某在承包人委托代理人落款处签字。 2001年7月，某建材公司与孟某（声称以环境公司小区污水处理工程工地负责人身份）口头协商（合同3），由建材公司为小区污水处理工程供应水泥、管材、火烧丝等建筑材料。后建材公司以该口头约定供货至指定地点，孟某及工地收料员签收了送货单。至2001年8月15日止，除去孟某用现金结付的货款外，共欠建材公司货款51万。2001年8月20日，孟某向建材公司交付环境公司出具的转帐支票（50万）一张，因存款不足被退票。建材公司催款未果，诉至法院，主张货款及延期利息。 案例8：支票是否足以构成表见代理——某环境工程公司与某建材公司货款争议案 合同2的效力及其队合同3的影响 本案 焦点 孟某以“小区污水处理工程”达成合同3，是否代理环境工程公司 孟某交付环境公司转帐支票是否足以构成对环境工程公司表见代理 ？ ？ ？ 一审判决： （1）合同2无效，由此引起后果包括合同3未能履行应由环境工程公司承担； （2）孟某以“小区污水处理工程”的名义向建材公司购买建材，应视为环境工程公司行为； （3）“小区污水处理工程”确属环境工程承揽的工程，以环境工程公司转帐支票支付部分货款，应依法视为环境工程公司支付行为。 二审判决： （1）合同2无效，但孟某基于该“约定”（包工包料），是以个人身份与建材公司达成合同3； （2）孟某在与建材公司达成合同3过程中，虽然强调建材用于小区污水工程，但并未显示其为环境工程公司代理人身份，也无任何证据表明该身份； （3）支票是可转让、可流通的票据，环境工程公司出票并不足以认定环境工程公司与建材公司形成买卖关系。 （注意与银行汇款的区别） 谢 谢 建设部政策研究中心 建设工程合同纠纷和风险防范 实用技巧与案例评析 合同谈判与签订、履约、索赔及 工程转包纠纷处理实务操作研讨会 争议背景：2002年8月，某警察学校（甲方）与某建筑公司（乙方）签订施工承包合同，承包甲方的大礼堂、演练场、田径场、游泳馆等工程。2002年10月11日，甲方向深圳某实业公司（分包商）预定了材料，签署了确认书。2002年11月22日，乙方与分包商签订大礼堂屋面供应安装合同，其中约定：乙方按甲方支付给乙方价款的同比例支付给分包商。2003年12月，该工程竣工。但是，甲方已向乙方支付总承包工程款65％，乙方支付给分包商的工程款占分包工程款的76％。2006年11月，分包商起诉乙方，要求付清剩余款项。争议焦点：背靠背条款效力，及其证明处理结果：略。 我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”