浅议借新还旧贷款手续的风险防范及化解.docVIP

浅议贷款进行借新还旧的利与弊 信用社发放的贷款进行借新还旧弊大于利。借新还旧虽然改变了贷款到期时间，克服了诉讼时效的法律限制，弱化了即期贷款风险，但不能够改变贷款五级分类形态，却推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；同时在办理新贷款的手续上，还存在着相当大的法律风险。应如何规范借新还旧贷款手续，防范和化解信贷风险？ 一、保证贷款办理借新还旧手续的防范及化解 保证贷款借新还旧分为三种形式：一是不改变保证人，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任；二是在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，应在主合同中说明‘借新还旧’的事项，因为新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任；三是新贷的保证人知道该笔贷款是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是‘借新还旧’，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。 如：在《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。 1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。 2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔坏帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公平，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。 3、新贷的保证人知道该笔贷款是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。 在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应就此负举证责任。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当有信用社或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。 二、抵押贷款办理借新还旧手续的防范及化解 抵押贷款借新还旧分为三种形式：一是必须重新办理抵押手续；二是重新办理抵押手续要防止构成“恶意抵押”；三是杜绝抵押在后，形成信用贷款；四是避免因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的‘优先权风险’。 如：借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。 l、不重新办理抵押登记形成的风险及化解办法。借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法，导致新贷款无第二还款来源保障，而成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。 2、办理抵押手续要防止形成“恶意抵押风险”， 而变成“信用贷款”。借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产信用社在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第六十九条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了。鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第六十九条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款”。 为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，信用社在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发并在操作中注意如下问题。(1)认真分析抵押人资产负债表，对企业的