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再论地役权的从属性关键词: 地役权 从属性 固有属性 立法政策 强制性规定 但书 内容提要: 地役权具有从属性，且为固有属性，而非立法政策“强加”的；地役权规范为强制性规范，在建筑物、土地所有权转让的场合，当事人不得约定地役权继续保留在地役权人之手；数个地役权并存于同一宗供役地的场合，先设立且已登记的地役权的效力优先；先设立却无登记的地役权，不能对抗后设立但已登记的地役权；至于先设立却无登记的地役权与后设立亦未登记的地役权之间的效力关系，应按照四项规则处理。 ??????? 一、引言????? 地役权本质上为独立的物权，但系为提高需役地的便宜而成立，与需役地相结合，因而提高其效益的物权，故从属于需役地，具有从属性。换句话说，地役权的存续以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运，与抵押权、质权或留置权从属于主债权而存在的情形相仿[1]。所谓同其命运，是指地役权为需役地权利之从，不得由需役地分离而转让，或成为其他权利的标的物。????? 笔者就地役权的从属性曾在《物权法》[2]一书中阐述过，但未达到应有的深度，且个别意见不够确切。随着学习的深入和思考的深化，笔者又有所得，兹根据《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)的相关规定，借鉴学说，再作具体分析。????? 二、对地役权从属性理论的完善????? (一)地役权从属性概观????? 地役权的从属性包括三方面的含义，一是地役权不得由需役地分离而转让；二是地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的物；三是需役地的所有权消灭，地役权因无法取得需役地的便宜而归于消失。????? 所谓地役权不得由需役地分离而转让，又包含以下三种情形：????? 1.需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权，而将地役权单独转让给他人；同理，需役地的用益物权人不得自己保留需役地的用益物权，而将地役权单独转让给他人。《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”地役权人违反该条关于“地役权不得单独转让”的规定，地役权的转让无效，受让人不能取得地役权，地役权仍为需役地而存在。地役权人违反该条关于“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的规定，以合同特约“地役权不随同土地承包经营权、建设用地使用权等权利的转让而转让”的，在地役权系土地所有权人以其土地作为需役地而设立的情况下，因土地所有权没有移转，需役地仍然存在，土地所有权人保留其地役权的约定没有违反地役权从属于需役地的性质，故该约定应当有效；但是，如果地役权系土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权人为其承包地、建设用地或宅基地的便宜而设立的场合，土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权转让，当事人以合同特约地役权不随之转让，则违反了地役权从属于需役地的固有性质，应当归于无效。可见，《物权法》第164条规定的“但合同另有约定除外”，文义涵盖过宽，应当限缩其适用范围。????? 需要注意，在我国，国家土地所有权不得转让，集体土地所有权不得按照民事的实体法和程序法转让，宅基地使用权只能随着住宅的转让而转让，所以，不会存在依民法程序转让土地所有权而自己保留地役权的情形，也不可能存在依民法程序转让土地所有权和地役权的情形，因而，所谓“需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权，而单独转让地役权给他人”的规则，得将土地所有权排除，宅基地使用权也基本上被排除在外，仅仅适用于建筑物所有权转让的场合。????? 2.需役地的所有权人不得仅将需役地的所有权转让给他人，自己保留地役权。否则，地役权因违反从属性而归于消灭[1]。对《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定，作反面推论，应当得出相同的结论。????? 需要注意，该项规则也必须排除土地所有权的适用，宅基地使用权也基本上被排除在外。????? 此处应予讨论的是，如果当事人之间系特别约定仅仅转让作为需役地的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，地役权不随同转让，如何处理。有观点认为，需役地所有权的转让固属有效，但地役权宜解为违反其从属性，因而具有消灭的原因，否则如非有上述特别约定，则宜解为地役权随同转让[3]。笔者赞同此论，因为特别约定需役地所有权转让，自己保留地役权，在需役地所有权果真转让他人的情况下，则该地役权失去需役地，失去存在的价值，确无存续的必要，应当归于消灭。????? 在需役地为承包地或建设用地，土地承包经营权或建设用地使用权转让他人的情况下，若当事人之间特别约定土地承包经营权或建设用地使用权转让，自己保留地役权，亦应认为地役权具备消灭的原因。其道理如同上述。????? 3.需役地的所有权人不得将需役地的所有权与地役权分别转让给不