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论危害行为及其表现形式 姓名：涂君 班级：会计学院 ACCA0902 学号：0909050155 危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为，“无行为就无犯罪”。 一、现有刑法理论中的“危害行为” 我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类，这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”，即我国传统刑法理论中的“危害行为”。即使是在“危害行为”这个层次的行为概念，也众说纷纭。概括起来，目前至少有以下几种观点： 第一种观点认为，“危害行为”，或称为犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。 第二种观点认为，犯罪构成客观要件中的“危害行为”，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。 第三种观点认为，“危害行为”，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静{4}。 第四种观点认为，刑法上的“危害行为”，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。 第五种观点认为，刑法上的“危害行为”，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。 第六种观点认为，“危害行为”指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。 我认为，危害行为必须以意思因素和刑事违法性为构成特征，同时也具有有体性的特点，但有体性并非自然、物理意义上的“动作”或“活动”，而是具有社会意义上的人的身体活动或静止。详言之，危害行为的概念应当体现如下几个特征： 第一，有意性。此为危害行为的心素特征。这一特征将人的无意志和无意识的身体活动排除在危害行为之外，亦即只有在一定的意志支配下的举止，才能称之为刑法意义上的危害行为。 对于有意性是否危害行为之要素，绝大多数学者均持肯定态度，但上述有的观点则主张在行为概念中抛弃意思因素，值得商榷，持该种观点的学者认为，在行为理论中最具阻碍性意义的便是行为概念中的意思因素，如果肯定行为的有意性，则无法将忘却犯和原因上的自由行为纳入行为的范畴；而将有意性摒弃于行为概念之外，不仅可以解释这两种行为，而且可以避免定罪中的主观重复评价。笔者认为，这种论据是站不住脚的。首先，忘却犯和原因上的自由行为均具有有意性。所谓忘却犯，即过失的不作为犯，例如扳道工因为睡觉而忘却扳道，致使火车越轨倾覆的情形。在这种情况下，行为人虽然在实施实行行为时没有现实的意思发动，但是就导致其可归责的先前状态而言，仍具有有意性。如上例中行为人在感觉要睡觉之时，即有支配其意志的自由——采取适当的措施。原因上的自由行为，是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害行为的情况，如酗酒者犯罪。此类情况与忘却犯一样，行为人先前在是否导致无责任能力这一点上，可以自由决定，其行为实质上也包涵了意思因素。其次，将有意性作为危害行为的要素，不会发生定罪的重复评价问题。因为危害行为的有意性与犯罪主观罪过中的故意与过失完全不同，前者指的是行为人出于自由意思而活动，后者则是对行为及其后果的认识与心理态度，两者不可混为一谈。质言之，对行为是否具有有意性的判断，并不包括对故意过失的判断。有意性的特征，也只能以“意志自由所支配”表达，而不能用“心理状态”或“心理活动”取而代之。 那么，在区分有意性与罪过的前提下，是否仍可以认为将有意性这一要素从危害行为的内容中移植于犯罪主观方面更合理呢？答案是否定的。因为作为客观要件，危害行为的概念首先应当过滤那些和刑法规范的遵守根本无关的行为，如果能够判断某个行为是行为人根本无法支配、缺乏有意性的行为，就不应视其为危害行为。如果把这种行为仍视为危害行为，而留待在罪过判断的层面上再进行刑法评价，则在效果上极不经济，也不符合司法实践处理案件的逻辑顺序。 第二，有体性。此为危害行为的体素特征。这一特征将单纯的人的思想活动排斥于危害行为之外，因而成为危害行为概念不可或少的客观因素。值得注意的是，因果行为论仅仅从自然机械、物理的意义上解释行为的有体性，不能揭示危害行为之全面。因此，正确理解危害行为的有体性，应当借鉴社会行为论的方法，以社会评价的眼光界定有体性的内涵。即从社会评价的角度看，能够对社会产生危害的人的活动，都应视为具备有体性。故而在危害行为概念中，用“身体动静”就要比用“身体动作”或“身体活动”准确得多。第三，刑事违法性。此为危害行为的法律特征。前述分析表明，基于人的意志自由支配、能够引起