违约金的类型构造 - 法学研究.PDFVIP

　　违约金的类型构造 姚 明斌  内容提要：违约金规则以任意性规范为主，其中既包含一个法定模范类型，也允许 当事人另作约定形成意定类型。这一规范逻辑决定了违约金类型构造的必要性。当 前主流学说的构造方案符合该规范逻辑，理论出发点亦卓具贡献，但囿于标准单一 且未重视类型要素在利益衡量上的强度差异，在司法实践中仍不乏疑义。考察德国 法上区分违约金和损害赔偿概括计算条款的判例、学说与立法演进，可提炼更为丰 富的类型要素并作强度分析，形成违约金的类型谱系。以之为背景定位中国法的法 定模范类型和各种意定类型，就能全面厘清各类型的规范适用问题。不同类型承载 了不同的自治意思，通过类型构造把握各种类型，可以确保规范适用时尽可能地尊 重私法自治。 关键词：违约金　法定模范类型　意定类型　类型要素　类型谱系 引言：违约金类型构造的必要性 　　私法自治乃合同法的价值根基，肯认 “各人依其意志自主形成法律关系”的正当性。〔１〕 对此，合同法以典型合同为模范类型，并允许民事主体另行约定形成无名合同和混合合同。 就其规范适用问题，即可以类型思维和方法作相应的界定分析。〔２〕 　　在正面形成合同关系之外，民事主体也可以就合同履行障碍的后果作预先安排，约定 华东政法大学博士后研究人员。 本文系作者主持的国家社科基金青年项目 “违约金条款类型化规制研究” （１５ＣＦＸ０５９）、中国博士后科学基金面 上资助一等项目 （２０１５Ｍ５７０３５２）和上海市教委、上海市教育发展基金会 “晨光计划”项目 （１４ＣＧ５３）的阶段 性成果。 〔１〕 Ｆｌｕｍｅ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，２．Ｂａｎｄ，ＤａｓＲｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈｆｔ，４．Ａｕｆｌａｇｅ，１９９２，Ｓ．１． 〔２〕 在法学方法论上，类型是与概念相对的思维方式。一般认为，概念具有抽象、固定、封闭等特征，不同概念 间呈非此即彼的关系，并以涵摄为运作方式。类型则以归纳为运作方式，只能通过一系列要素来限定和描述， 不仅要素之间存在有机联系，还可以开放地舍弃某些要素而保持该类型的品格，所以不同类型之间存在流动 过渡的层次。在既有概念体系的基础上，类型思维有助于重建事物之间被概念所割裂的联系，进而把握法律 评价对象的过渡阶段。关于类型思维的特征，详参 Ｌｅｅｎｅｎ，ＴｙｐｕｓｕｎｄＲｅｃｈｔｓｆｉｎｄｕｎｇ，Ｂｅｒｌｉｎ１９７１，Ｓ．３４ｆｆ． ·１４７· 法学研究 ２０１５年第４期 〔３〕 违约金即为著例。 除了司法酌减规则，违约金规则一般都是任意性规范，当事人可通过 另行约定予以调整甚至排除适用。从类型的角度看，任意性规范中包含着一个法定模范类 〔４〕 〔５〕 型， 该类型是立法者从交易实践中的经验类型出发，经特定的法律观点评价转化而成， 在利益衡量上必须兼顾双方。于此之外，当事人可以对违约金约定的某些方面作或大或小 的调整，形成不同于法定规格的意定违约金类型。意定类型蕴含了对利益状况的个性化追 〔６〕 求， 或有利于债权人，或有利于债务人。这种 “法定模范类型—意定类型”的规范配置 决定了，规范适用时，首先须通过法律解释明确法定模范类型的规范构成，再以之为参照 系，检视当事人的约定是否以及在哪些构成上作了另行约定，最后以当事人的约定为请求 〔７〕 〔８〕 权基础， 未作 （明确的）另行约定时则适用法定的规范构成。 　　违约金制度的上述规范逻辑，意味着应以法定模范类型为中心，于其 “上、下游”作 完整的类型整合，才能揭示 “法定模范类型—意定类型”在逻辑与价值上的互动，从而全 面把握中间类型并指导规范适