论未完成犯罪的处罚依据和范围1.docVIP

未完成犯罪的处罚依据和范围 主要内容 本文在前言部分简单介绍了通过阅读总结的主流的关于为未完成形态的犯罪，实际是广义上讲的未遂犯罪的处罚依据。第二部分通过对未完成犯罪的犯罪构成进行分析，进而推导出未完成犯罪在形式上符合一般完成形态的犯罪构成，认为未完成形态的犯罪的行为方面与犯罪行为并没有本质差别。第三部分通过对于犯罪可罚性的追述得出未完成犯罪的处罚依据实际是犯罪本质，并且指出了笔者较认同的犯罪本质论。第四部分在上述分析的基础上，认为应该根据法益侵害的重要程度以及司法实践中的经验，在刑法的总则和分则部分分别来划分未完成犯罪的处罚范围。最后简单介绍了笔者撰写这篇文章的思考过程，以及对待某些问题的态度。前言 通过阅读未完成犯罪处罚的相关论文和著作，对于当下的主流理论有了一定浅显的认识，大体上总结出对未完成犯罪的处罚依据划分为三类，即主观主义，客观主义和主客观结合的折中主义。三种理论各有利弊，在相当长的时间和一定的范围内影响了刑事立法对于未完成犯罪的处罚规定。具体来讲，主观主义认为犯罪行为是行为人的意思或性格的表现，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法敌对的犯罪意思，未遂犯与既遂犯在实施犯罪的意思上的无差别可以推导出在适用刑罚上也应无差别。这一理论强调了犯罪中主观方面的作用，认为未完成犯罪与既遂犯罪在主观方面没有差别，应当处以同样的刑罚。其之所以采用上述观点，将处罚未遂的范围予以扩张，其主要原因在于犯罪预防，认为从一般预防的观点来看，未遂的处罚根据在于保障法的威吓的一般的抑制能力，从特别预防的观点来看，未遂的处罚在于控制欠效犯罪者行为（再犯）。“恶人因偶然因素而‘幸运地’未达成意图，如果因此处罚是不妥当的”主观主义强调了刑法的社会预防作用，对于及时的处罚犯罪行为无疑是有其积极性的。但是这一理论扩大了刑法的处罚范围，如果依此观点无疑会把迷信犯这种行为本身没有危害性但是具有犯意表现的行为，也当作未完成犯罪来处罚，显然并不合理；并且此观点也违背了刑罚的谦抑性原则，有可能严重侵犯公民的自由。 客观主义来源于古典刑法学派，该观点认为，刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂也好，处罚未遂也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪的本质是对法益的侵害和威胁（危险（，犯罪是因为侵害或者威胁法益才受处罚；既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受到处罚。在国外很多学者曾对客观说给予了高度的评价。其中，以日本学者大沼邦弘的评价较有代表。大沼说：“刑法的任务到底是保护法益的，如果行为没有侵害或者威胁法益，就不能作为犯罪处罚。而且，为了保障国民的自由，必须实现刑法的谦抑性，凡是采取其他措施就足以保护法益时，不得适用刑法进行保护。”然而客观说强调了行为的现实危险性，并不重视行为人的主观犯意，有可能过分放纵犯罪行为人，使一部分主观方面十分危险的犯罪人能够逃离法律的制裁，不利于社会稳定。并且由于判断一个行为在客观上的现实危险本身在司法上就有一定的难度，并且评定现实危险的标准也比较模糊。客观主义也有来自各方的批评。 鉴于以上两种理论所存在的缺点，学者们倾向于对他们进行综合。如我国学者指出：客观说看到客观危险性，但却忽视了危险行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚犯罪的主观依据，易导致客观归罪；主观说抛开未遂的客观危害行为来强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难免主观归罪。在考虑一个未完成犯罪是否具有可罚性时，既考虑行为主观方面的意图，同时也考虑行为客观方面所造成的现实危险，通过对主客观的综合判断来得出对一个未完成行为可罚性的结论，这一点可以说是在主观主义和客观主义争论下的反思。 在对于以上三种观点的阅读和思考过程中，笔者感觉到主客观统一的认识方法本身在犯罪构成理论中就有体现，并且在犯罪可罚性方面也有讨论。因此，产生了未完成犯罪在处罚依据方面与犯罪行为本身可罚性的同一性思考，希望通过论述能够统一未完成犯罪和犯罪本身的处罚依据。笔者本身学识有限，错误疏漏之处在所难免，还请海涵指教。 二、修正的犯罪构成—符合犯罪构成的形式 各国的刑法典都把未完成犯罪规定为犯罪，是可以依据刑法总则的犯罪构成理论加以形式上推导的。这一想法也在日本学者的论述中有所提及：将刑法总则的一般性规定和刑法各本条及其他特别刑法所规定的基本构成要件加以综合考虑，就可以在逻辑上推导出未遂犯的构成要件及共犯的构成要件。从形式上看，刑法分则规定了每种犯罪的构成形态，比如故意杀人罪，我国刑法规定是故意杀人的行为，从条文上看，把人杀死出现死亡的结果与杀人未死两种情况都符合刑法上的规定，可以说从这一法条上分析，完成形态和未完成形态的犯罪都符合刑法上的规定，也就是说对于故意杀人罪而言，杀人人死和杀人人未死都是符合杀人罪的