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从琼瑶诉于正案浅议著作权侵权中的合理借鉴 　　摘 要：琼瑶剧在爱情方面的经典地位，为后作者创作提供了一定的参考作用，很多作者在创作过程中难免借鉴其相关情节。著作权中的合理借鉴，包括利用思想非表达行为与合理使用。区分侵权与借鉴首先要明确思想与表达的界限，借鉴之于思想而未涉及侵害在先作者独创成果的，通常不认定为侵权的情形；实践中借鉴与侵权的判定，需进一步考量借鉴内容所占的比例，包括内容分布、关联度的量化考虑以及借鉴部分独创性、借鉴比例质的考量。 　　关键词：思想表达二分法；有限表达；场景原则；借鉴 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）03-0032-02 　　一、问题的提出 　　爱情，是电视剧永恒的主题，琼瑶式的爱情小说、影视作品陪伴了几代人的成长，具有大量颇为经典的构思和思想。也正是由于琼瑶爱情剧的经典地位使得在后的作品，尤其是爱情上的桥段难免有借鉴行为，因此，著作权法上借鉴与侵权的界定就会变得至关重要。本文将从琼瑶诉于正案展开，围绕著作权侵权问题中的合理借鉴，充分分析著作权的借鉴行为，浅述笔者对此类著作权保护范围的认定以及侵权判断。 　　二、借鉴行为侵权判定的前提――思想表达二分法 　　借鉴，包括单纯利用思想非表达行为，也包括合理使用。虽然我国著作权法律法规没有对“借鉴”作出明确定义，但我国著作权在先判例已经确定了借鉴不构成侵权。 　　在文学创作领域，借鉴他人作品的手法是常见的创作手段，所谓“站在巨人的肩膀上”，如果没有文学上的“借鉴”，我们可能与许多优秀的作品失之交臂。每个创作者出生伊始皆是白纸，经历了成长与教育才有了对于世界的认知，创作者创作的过程就是对于人事感知与认知的表达，这种表达不可能脱离所汲取的来源百分百独创的存在。赋予创作者汲取前人作品中思想、构思及灵感的权利，是作品创作的自由[1]，也正是在保护著作权的基础上允许文学上合法的借鉴，才使得文学的创作百花齐放。 　　著作权中，区分侵权与借鉴首先是要明确思想与表达的界限。著作权法立法的目的既要激励创新，又要促进传播，以保障作品创作与利用之间、权利人合法权益与社会公共利益平衡为价值皈依[2]，因此，在划分著作权保护范围时就需要把握其最适当的保护程度，保护过高会抑制创作的进行，而过低则直接影响到著作权人的切身利益。现行的著作权保护的范围仅包括对思想的表达，而不延及于思想本身。将思想排除在外，因为“思想和空气一样是免费的”，若圈禁了思想，则将因权利人对思想的垄断而禁锢了在后者的创作空间，并不适当地增加了在后者的创作成本，不利于公共福利的积累[3]。 　　以琼瑶诉于正案中偷龙转凤的情节为例，于正在创作时借鉴了爱情剧中偷龙转凤的思想，且从整体上按照自己的需求完成的创作，此时在判定是否侵权时不仅关注该情节的沿袭，更应从语言表达、人物关系、情节架构、故事发展等去判定独创性的表达。没有人不是在前人走过的成功或失败路之后，总结探索出自己的路的。因而著作权侵权问题上，未涉及侵害在先作者的独创成果的借鉴通常不被认定为侵犯著作权的情形。 　　三、借鉴行为侵权判定的进一步细分――借鉴比例 　　思想上的借鉴不认定为侵权，而实践中要认定借鉴非侵权，则需考量贯穿整体情节设置的借鉴内容所能达到的比例。这个比例的衡量包括两个维度：量与质，包括借鉴内容在作品中数量上的占比及分布；以及从借鉴内容表达的独创性角度去分析是否足以使观者从借鉴内容联系迁移到特定的在先作品。 　　（一）借鉴比例的量化考虑 　　思想无论深度，落实于笔下就成为表达，表达愈具体，著作权法的保护愈强，而反之，边界即愈模糊，保护愈困难。对于剧本在实践中的认定更为复杂，除了分析文字表达的相似度，还需要研究作品整体结构、情节设置的相似度，也就是认定相似情节在作品中的占比，若两部作品之间的相似部分达不到一定的百分比就不认定构成实质性相似。 　　琼瑶诉于正案一审判决中认为：《宫锁连城》剧本及电视剧实质性整体改编了《梅花烙》，其现有的人物设置、人物关系、重要情节及情节串联整体的创作表达很大程度上来源于《梅花烙》。然纵观两部作品，《梅花烙》与《宫锁连城》都有男女主人公之间纯粹爱情故事的描述，琼瑶在一审中主张的与《宫锁连城》相似的情节为剧本《梅花烙》中的21个情节以及小说《梅花烙》中的17个情节，法院判决最终认定9个情节侵权。就该部分相似的爱情故事情节分析，首先其与《宫锁连城》剧本900个以上情节在数量上存在巨大差异，无法涵盖作品的整体框架，其次，这21个情节有些属于上位概念，有些则只是剧情设置的细节描述，分布于作品各处，无法相提并论。扼杀大量创作中具有独创性的表达，进而认定侵权判决停播，不应仅以一小部分的情节相似，否则就好比因几间房屋的风格认定相似而将整幢摩天大楼推倒。何况，