论担保物权强制执行(肖建国)[1].docVIP

论担保物权的强制执行 肖建国 中国人民大学法学院 副教授 上传时间:2002-6-7 一、担保物权可以直接通过执行程序实现 　　对于担保物权，债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行？这一问题曾经困扰过司法实践，理论界也有争论，２０００年１２月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十条似乎否定了这种可能。该条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直接执行担保人的财产。依该条的精神，主合同与担保合同系两个不同的合同纠纷，是具有不同诉讼标的的两个诉，二者泾渭分明，不能相互替代。按此，债权人要申请执行担保人的财产，必须先就担保合同提起诉讼，并取得对担保人的胜诉判决，以此为根据申请强制执行。 　　应当说，最高法院的上述解释，注重当事人基本的诉讼程序保障，将主合同与担保合同纠纷视为两个不同的合同之诉，这一思路值得称道。若该解释的范围限于保证这一担保方式，则具有普遍性，但问题在于，若扩大到担保物权，则只有在当事人双方对担保合同发生争议时才有提起诉讼的必要。 　　笔者认为，抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现，债权人原则上可以直接申请法院强制执行所担保之物。理由如下： 　　１．从担保物权的性质看，担保物权是一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不须借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。债权人请求法院以拍卖担保物实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于债权人对担保物价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。 　　事实上，我国担保法承认担保物权的物权性。以抵押权为例，担保法第五十三条规定：“债务履行期间届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依此规定，债权人实现抵押权有三种途径：一是协商以抵押物折价，二是提起诉讼，三是拍卖、变卖。在抵押权人与抵押人协商以抵押物折价不成时，抵押权人可以行使抵押权，单方决定将抵押物拍卖或变卖（当然，拍卖或变卖须依法定程序进行）。当抵押物不在抵押权人控制之中时，抵押权人可以申请法院强制执行。只有在抵押合同本身成为双方争执的对象时才能向人民法院起诉。 　　有一种观点主张，担保法第五十三条只规定了实现抵押权的两种方式，即协商和诉讼。无论以抵押物折价，还是以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，当事人都必须先进行协商，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这种解释，把协商视为实现抵押权的必经程序，应当说与抵押权的本质特性背道而驰。抵押权人有权直接处分抵押物，此乃担保效力的表现，亦系抵押权的应有之义。只要不属于以抵押物折价的情形，抵押权人完全没有必要与抵押人进行协商；只要不对抵押合同本身发生争执，也无必要启动民事诉讼程序。通过协商或诉讼程序始得处分抵押物，不仅增加了不必要的环节，延迟抵押物补偿其所担保的债权的过程和时间，而且在很大程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。 　　抵押权作为一种担保物权，权利人有权以其乐意的任何合法方式进行支配，如自行处分、双方协商，或申请执行等。司法者应当为抵押权人行使权利提供充分的、可选择的机会，而不是限制权利人必须采用某种方式实现抵押权。 　　２．企业破产法（试行）第三十二条规定，在破产宣告前，对破产企业成立的有财产担保的债权，债权人享有别除权。别除权的行使不依破产程序，可以单独随时进行，不受破产宣告的限制，债权人就担保物可在破产程序外优先受偿。 　　破产属于一般执行，破产法上的别除权在很大程度上可以还原为民法上的担保物权。既然别除权可以于破产程序外实现，那么担保物权当然也可以在诉讼程序外自力实现或请求法院强制执行。 　　二、关于担保物权的执行根据 　　强制执行法是实现民法上请求的环节，当事人的执行请求权构成了强制执行制度的轴心。执行请求权通常可还原为实体法上的债权请求权，但物上请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行问题。执行根据依执行请求权而定，执行请求权包含多个层次，执行根据自然也应当具有层次性。我国现行法将强制执行请求权仅限于几种法定执行根据，尤其是限于债权请求权，排除了当事人物上请求权的申请执行权，以及当事人请求对担保物权强制执行的权利，因而导致执行根据残缺不全，极大地限制了执行请求权的行使，削弱了对民事实体权的保护力度。 　　笔者设想民事执行根据应分为以下三个层次： 　　１．纯粹的债权请求权。纯粹的债权请求权欲获得实现，原则上必须经诉讼程序，取得法院的胜