如何认定网络服务提供者的主观过错(范汝薇).pptxVIP

如何认定网络服务提供者的主观过错 生物与制药工程学院 范汝薇 李艳 胡晓潇 网络服务提供者定义 网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目 的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术 服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的“服务”不同， 网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、 网络内容及产品服务提供者。 网络服务提供者的过错形态 网络服务提供者是为服务对象在网络上传播信息提供硬件、软件等技术服务，因而必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性 ； 网上信息数量巨大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。 某一信息是否构成著作权侵权是非常复杂的，要求为信息传播提供技术支持的网络服务提供者对信息作出法律判断将会大量增加网络服务提供者的运营成本，阻碍网络产业的发展。基于上述特点，有观点认为，网络服务提供者的过错仅指“实际知道”或者“明知” ； 但是也有观点认为， 其过错不仅指 “明知” ， 还包括 “应知” 、“有理由知道” ，即故意和过失。 网络服务提供者的过错形态 《民法通则》第 106 条第 2 款规定： “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、 人身的应当承担民事责任” 。 通说认为，过错，又分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果，而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。 过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。 因此，根据民法通则，行为人故意或者过失侵害他人权利的，应当承担赔偿的民事责任。 网络服务提供者的过错形态 《网络条例》第 22 条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上有过错。 《网络条例》第23 条更明确指出，搜索、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，网络服务提供者的过错形态应当包括“明知”和“应知” ，即故意和过失。此观点亦得到最高法院文件的认可。 在以往的司法实务中，大部分法院坚持传统民法的过错包括故意和过失的观点。 网络服务提供者的过错标准 按传统民法，判断过错的标准是“应当达到的注意程度” ，即如果加害人在实施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度， 他就存在过错。这一标准又是多元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。 上述标准同样适用于提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者。根据上述标准，判断网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同时，是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。 判断网络服务提供者过错的规则 第一，网络服务提供者的“应知”或者“有合理理由应当知道” 应当指向特定的作品、 表演、录音录像制品，即网络服务提供者对其行为的不良后果有合理理由应当知道，一般指网络服务提供者有合理理由应当知道他人利用其服务传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。 网络服务提供者的应知包括 ： 有合理理由应当知道其服务被利用来传播了被诉侵权的作品、表演、录音录像制品 ； 有合理理由应当知道传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。 第二，应知或者“有合理理由知道”的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错。 第三，网络服务提供者对他人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务，即网络服务提供者是否有过错，只能通过相关事实来证明，不能仅仅从网络服务提供者没有监控网络，没有事先发现和制止侵权行为这一事实本身推定其有过错。 网络服务提供者主观过错的认定 一.服务商一般没有监控网络活动的义务 由于网络信息具有速度快、信息量巨大的特点，要求网络服务提供者对信息的具体内容进行事前的监控和审查会加重网络服务提供者的义务，与其所获得的利益不相符合。所以，现在观点认为网络服务