英美法中医疗过失与因果关系之认定规则（上）论文.docVIP

　　英美法中医疗过失与因果关系之认定规则（上）论文 目录 引言 一、医疗过失之认定 （一）基本的医疗过失认定标准——“合理医生”标准 （二）实体法层面：医疗过失具体认定标准 １、英联邦法中的Bolam 测试标准 ２、美国法中的“两种流派”原则 ３、衍生规则 ４、知情同意案件中的认定标准 （三）程序法层面：事实自证原则 二、因果关系之认定 （一）基本的因果关系测试标准——“若无则不”法则 （二）实体法层面：因果关系具体认定规则 １、法律因果关系与科学因果关系之区分 ２、“实质诱发”规则 ３、“风险之实质性增加”规则 ４、“机会丧失”理论 ５、知情同意案件的因果关系认定 （三）程序法层面：因果关系之推断 三、永恒的主题：法官与医学专家角色之定位 引言 我国2009年12月26日经全国人大常委会通过、2010年7月1日起施行的《侵权责任法》专门为“医疗损害责任”设立篇章（第七章）。在医疗损害赔偿领域，它坚守了过错责任原则。我国侵权责任法第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”至于如何界定诊疗“过错”，该法第五十七条提供了更多信息：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”医疗过错（主要是医疗过失）体现在“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 侵权责任法第五十七条也内含医疗损害赔偿责任的四个构成要件：（１）诊疗行为、诊疗关系和诊疗义务之存在；（２）医疗过失（诊疗义务之违反）；（３）医疗损害；（４）医疗过失与医疗损害间之因果关系。该法第五十八条给医疗过错之认定提供了一些可操作规范。该条规定.freelan)”标准。在过失的认定上，法官通常思考的一个问题是：一个合理之人在此情形下会如何行为？或者说，被告是否尽了合理注意(reasonable care)？ “合理人”标准是一个客观(objective)标准。法官在判定被告是否尽到“合理人”的“合理注意”时，即在判定被告的行为是否存有过失时，他会考虑一些权衡因素。天平的一边是伤害的可能性和严重性，它会促进被告采取进一步的避免或减少风险发生的行为；天平的另一边则是采取预防措施避免风险发生的成本和被告行为的助益/社会价值，它们会使进一步的避免风险发生的措施不再有必要。1 “合理人”标准在医疗领域便转化成了“合理医生(reasonable doctor)”标准。同样，在过失认定上，萦绕在法官脑海中的问题也转换成了这样一个问题：一位“合理医生”在此情形下会如何行为？或者，被告医生是否尽了一位具有通常的谨慎和勤勉程度的合理医生的合理注意？对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理人（合理医生）”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到被告（医疗人员）所在的具体情境和其具体医疗行为，判断在特定情境下其行为是否合理。在判定医疗人员行为的合理性，法律一般会考察以下二个基本问题：（1）案中所涉的风险是否是一个合理人（合理医疗人员）可预见的，即风险的可预见性；（2）如果所涉风险是可预见的，一个合理医疗人员会如何去做去避免或减少此种风险。与一般侵权理论中对过失的判定一样，在考察第二个问题时，法官的思维过程也是一个多种因素权衡的过程。这些因素包括：（1）风险的可能性；（2）风险的严重性；（3）采取预防措施避免风险发生所需的成本和代价；（4）被告行为的目的/助益/社会价值。2 在一般过失和医疗过失认定中，上述因素权衡具有根本性。即使在像医疗侵权这样的专家侵权领域法官要依仗医疗专家证言做出判断的情况下，法律也要求医疗专家在形成其意见时要考虑上述因素权衡。 “合理医生”标准是一种“同行业(same school)”标准，它以与被告医生处于同一专业领域的同行的专业判断为标准。法律需要的只是一位合理医生的合理注意。 “合理医生”标准是基本的、最终的判定标准。但是，抽象的“合理医生”标准在英美法医疗诉讼实践中是通过一些更加具体的、可操作的规则表达出来的。这包括英联邦法中的Bolam 测试标准、美国法中的“两种流派”原则和相关衍生规则（比如“结果不保证”原则、“避免后见之明”原则、“区分判断错误与过失”规则）。 （二）实体法层面：医疗过失具体认定标准 １、英联邦法中的Bolam 测试标准 （１）英国Bolam案及Bolam 测试标准 在英联邦国家，给予医疗行业极大尊重的法律规则首推“Bolam”测试标准。该标准是在一个涉及精神病人治疗的案件3中建立的。它曾经一度是认定职业人员是否存在过失的经典标准。该案生动地彰显了在对某一疾病的治疗上存在两种明显对立的行业流派时法院应有的态度。 在 McNair法官给陪审团的指示中，McNair法官首先明确，在判定专业人员过失问题上，“测试