行政裁量概念的比较观察论文.docVIP

　　行政裁量概念的比较观察论文 .freelann Reuss）所说的，不确定法律概念与裁量之间，有固定不变之差异，不确定法律概念的理论史，并不是概念构造上的变化史，而是进步的法律认识的历史。（25） 也就是说， 不确定法律概念是在研究行政裁量的过程中被发现的，是一个客观存在的法律现象。 裁量和不确定的法律概念虽然都赋予行政机关以判断选择的余地，但是它们之间存在较大的差别。具体表现在：（1）对象不同。裁量针对的是法律效果， 即由同一种事实所产生的不同的法律后果；而不确定的法律概念针对的是法律要件，即法律规定的、产生法律后果的事实构成要件。（2）性质不同。 由于不确定的法律概念存在于法律要件之中，对于不确定法律概念的解释即阐明其意义，如同其他的法律解释一样，归属于法律问题，其目的是探求客观存在的法律规定，本质上属于一种主观的认知问题，即探求立法原意的认识过程，而非主观的意志问题。行政机关在解释不确定的法律概念时不能掺杂本身的主观意志，因此对不确定的法律概念虽有多种解释或者判断的可能，但原则上只有一种是正确的，不允许不同的解释者存在不同的认识结果出现。而行政裁量则是法律赋予行政机关通过主观意志而获得一定自行活动的空间，允许存在符合立法授权目的的多种选择结果。（3）司法审查的密度不同。既然对不确定法律概念的解释属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而对于裁量行为，法院一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。（26） 由此， 前述德国学者和法院将不确定法律概念与行政裁量明确区分开来，仅仅将行政裁量限定在法律后果上，不允许行政机关在法律要件方面享有裁量权。我国台湾地区也是类似做法。在日本，“效果裁量论”亦有压倒“要件裁量论”的趋势。（27） 另外， 即使采取广义行政裁量界说的英美国家在涉及司法审查的范围及其界限时，也需要将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权进行区别，前者应为判断余地，理应遵从判断规则的约束，尽管对此不同的决定者可能得出不同的结论，但就其唯一目的是得出真正反映现实的事实或法律论断而言，其是唯一的、客观的；而后者才是所谓的真正裁量。（28） 台湾学者翁岳生指出：如承认法规适用之非裁量性， 将裁量概念限于法律效果中行为之选择，不确定法律概念之理论，始能取代法规裁量之学说；亦始能使概念澄清，使法学理论符合心理学与伦理学之法则。且实务上，因法规裁量与自由裁量之区分，缺乏理论根据与明确界限而引起之困惑，亦始能逐渐得到解决。（29） 而我国大陆地区，关于不确定法律概念的研究甚少，通说的观点将法律后果裁量和事实要件裁量混同在一起，从而造成了“自由裁量”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。当前尽管仍然有学者赞同要件裁量的提法，认为“无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义”。（30） 但是， 我们却赞同把行政裁量与不确定法律概念区分开来的做法，理由有三：第一，符合西方国家研究的主流趋势。行政裁量是一个舶来品，很显然西方国家在这方面的研究要成熟得多，我们完全可以采取“拿来主义”。第二，有利于我国学者进行深入的研究。将行政裁量与不确定法律概念分开来研究，易于深化，避免混淆与纠缠不清。第三，有利于司法审查的迅速介入，加速法治进程。将不确定法律概念纳入司法审查的范围，继续研究行政裁量与司法审查的关系，两步分开走，才能走得快。因此我们认为，所谓行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力，并不包括对该事实要件的评价判断。后者由不确定法律概念的理论解决，分别适用不同的司法审查规则。 （二）内涵：行政裁量是否存在“自由”的问题 廓清了行政裁量的外延，接下来就有必要厘清行政裁量的内涵，即行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力的性质问题。 很多学者直接将行政裁量称为行政自由裁量，或者将行政裁量划分为羁束裁量（或法规裁量）、自由裁量（或便宜裁量），并且认为既然是自由的，就当然应该排除在司法审查之外，即“自由裁量行为不能成为行政审判的对象”（31）。但是，行政裁量真的是自由而不受司法审查吗？ 首先，从自由的本身含义而言，它不应该作为行政裁量的修饰语。自由一词，尽管如法学中的其他许多概念（如公平、正义等）一样具有不确定性和争议性，但通常的观念，自由都是指作为公民或者个人的自由。例如，孟德斯鸠认为：“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法