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　　论《德国民法典》中的代理理论论文 摘要：德国民法界在解释代理行为的本质时，一般采代表说，认为代理人发出意思表示，被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为代理并非代理人之效力及于他人的行为，而是被代理人的自我行为，是被代理人借助于代理人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。代理人仅仅是被代理人的表示媒介人。此外，作者进一步指出.freela)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，代理就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的代理”(Stellvertretungimitteis)言，《代理学说》，1885年，第110页；德恩堡(Demburg)也持此说，见《潘德克吞》第一卷，1892年第3版，第117章）。此说的正确之处是，在代理行为中，代理人与被代理人在法律上处于相互作用的关系之中。不过媒介说无法解释法定代理。在法定代理中，被代理人自己没有行为能力。而人们应该把代理制度作为一个整体加以研究。参见下文三3。）的背后，存在着这样一种观念，那就是只存在对表示的代理，而不存在对意思的代理。因此，两种学说都试图消除对意思的代理。这种对意思和表示进行区分的做法，依然以不同的形态，出现在弗卢姆(Flume)的法律行为学说（注：参见下文三4。）中。 二、意思自由与意思归属 个人意思说仅在有限的范围内为《德国民法典》所采纳。由于意思表示的发出通常都构成一项社会交际行为，因此法典把交易保护这一方面补充了进去。法律应当考虑第三人应受法律保护的社会利益。这一点反映在意思归属和知情归属的原则中。一项意思表示，并非在表意人所想赋予的意义上发生效力，而是在受领人所理解的意义上发生效力。此即为客观表示价值说。如果一项需要受领的意思表示已进入受领人的控制领域，而且受领人在通常情形下可以知悉其内容，则受领人就知道了该意思表示的内容（到达原则）。 法律行为上的私法自治制度，乃基于对社会利益的平衡。表意人之所欲，以其可能者为限（意思实现）；社会之典型期待，以其必要者为限（意思归属和知情归属）。 三、代理人行为在法律上被归属为被代理人自己的意思表示 1.意思表示的归属作为共同的事实构成 民法上的意思归属和知情归属，对代理理论起着反作用。如果法律行为上的意思不仅可以自身形成，而且还可以在法律上进行归属，那么对意思上的代理提出的主要异议（即违反了个人意思说）也就不攻自破了。 这样就提出了一个问题，那就是各种古老的代理学说是否已经过时了。特别是代表说还有什么用处？此说细加探究，就会发现其异常复杂。它没有回答“代表”的具体所指，也没有指出“代表”概念与“代理”概念之间的区别。此外，代表所指向的对象也是不明确的。究竟是仅指在意思上代表本人（注：参见舒尔茨／封 拉索尔克斯(Schultze/vonLasaulx)：《德国民法典》，第一卷，1967年第10版，第164条之前，边号9。）呢，还是也指在表示上代表本人？代理人究竟是仅仅在意思上“代表”本人呢？还是代理人在表示上“代理”本人？ 《德国民法典》的制定者虽然采纳了代表说的思路（注：《立法理由书》第二卷，第226页：“草案采纳第一种看法，行为是代理人的行为；只是行为的后果指向被代理人。），但是“代表”这个概念本身没有进入法典。有人认为：“代表原则”（注：Repraesentationsprinzip。使用这一概念的有帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2；施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，1979年第12版，第164条之前，边号32。）反映在法律的内容中。不过这一点殊成疑问。对于第164条第1款第1句这条代理法方面的重要规定，可以作出多种解释。（注：有关《德国民法典》第166条之规定，参见下文三2。）该句规定“某人”以被代理人名义“发出意思表示”。这说明，代理人从一开始就说明，不是他自己，而是另外一个人才是本人。也正因为这样，代理人发出的意思表示，才会在法律交易中“直接为被代理人的利益和对被代理人的不利益产生效力”（第164条第1款第2句）。既然一项意思表示作为一个整体，亦即在其所有的要素方面，并非完全由本人决定，它何以能直接对本人产生效力？本人要想成为合同当事人一方，难道不是非得由他最后发出意思表示才行吗？代理人实施的法律行为，不是要经过被代理人自始至终的亲自首肯才合法吗？而无论是授予代理人的代理权，还是代理人依法享有的代理权，抑或是其依职权享有的代理权，难道不仅仅是一种旨在将代理行为的法律后果转移给被代理人的法律技术上的手段而已吗？ 所有这些问题都表明，对于第164条第1款第1句，不一定非得在坚持二分思想（代理人发