论商业形象权论文.docVIP

　　论商业形象权论文 .freel ）和对物权（actions in rem ），前者的客体是人后者的客体为物。后世学者将其发挥，在对物权中发展出财产权及物权，对人权再分为人格权和及于他人之权利。后者又细分为亲属法上的身份权和以他人行为为标准之债权。由此形成传统人格权与财产权的划分标准。权利的客体为财产的无论是有形财产还是无形财产，均为财产权：权利客体为人格的则为人格权。5通常认为：财产权所保护的是经济利益，而人格权则只保护非财产的人格利益。6我国《民法通则》也专门对人格权相关的内容作了规定，如公民产生命健康权、肖像权、名誉权和法人的名称权名誉权等。体现了我国对人格权和重视和人格权的进一步发展。但我国民法始终坚守“人格权绝对不得转让”的人格权理论，认为“人格权是与权利主体自身不能分离的没有财产内容的权利”“财产可以在主体之间相互转让，而人格权是不能转让的。”7唯一例外的就是法人、个体工商户、个人合伙的名称权。它既是一种人身权也是一种财产权。作为财产权可以转让。8正是由于以上的规定，在实践中就出现了诸如死者有无肖像权问题，“鲁迅系列”案，“泥人张”案等一系列疑难案件。 伴随经济的发展，民法商法化或是商法民法化趋势的加强，人格权在内容和属性等方面已经发生了新的变化，产生了许多新的问题。实践中对人格权客体的进行商业利用的样态也不断增多，部分人格权客体已经成为商业活动中的客体。并有学者提出了自然人的“人格商品化”的概念。⑤ “通过商业利用，人格不但体现出了财产价值而且还表现出了一定的可转让性，从而使传统人格权观念面临诸多新的挑战。”9由此提出了一系列的问题，如人格权是否包含有财产性利益，人格权与财产权的关系如何，人格标识可否转让以及如何保护等等问题。对此，理论届观点不一，各自从不同的角度进行了论述。如在普通法系，借助于对财产权的扩张来解决人格权的商业利用问题。在英国财产法中，商誉被作为“一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税”10其作为一种财产是和债务、商业证券、股份、工业及知识产权一起属于无体动产之列。将假冒他人姓名（商业名称）损害姓名（商业名称）的商誉作为仿冒之诉（passing off）11来处理，以保护商誉中的经济利益。 在美国，典型的例证便是形象权（right of publicity）制度。它“保护自然人姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并承认这种权利的继承和转让”。12美国形象权制度起源于隐私权，可追溯到1980年由沃伦和布兰蒂斯所写的“关于隐私的权利”这篇文章开创了美国法律保护隐私权的先河，也成为后来形象权的基础。13形象权在隐私权中地位的确立源于“普罗瑟隐私权四分法”（Prosser‘s Four Torts of Privacy ）即隐私权被归纳为四大类：侵犯原告独处权；公开披露原告的令人窘迫的私人生活；在公众面前将原告置于误导性灯光之下；盗取原告姓名或肖像中的商业价值。 14此后，上述“四分法成为法院审理隐私权案件的分析依据”。15基于判例和州法的规定，1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》（第三次）也纳入了形象权保护的内容。在其第四章第三节就以形象权为题，规定：为了商业目的而盗取他人姓名（肖像）或其它身份标记用来宣传使用者的商品或服务，或者将被使用者置于商品之上或是服务之中，不当占有者应当承担禁令责任和金钱救济责任。16但也有学者对此提出了反对意见，认为：“从财产角度出发固然可以说明人格权在商业利用情况下所具有的经济价值及其可转让性，但其有怱略人格中非财产利益因素之嫌，会导致权利主体人格利益中的非财产性利益保护不足的后果。”17 第二种具有代表性观点是将人格权中的财产利益纳入知识产权保护范围，试图通过知识产权的广泛包容性及其强烈的经济属性来解决人格权利用在商业社会遇到的难题。并创造出“人格上的知识产权”（Intellectual property right in persona）的概念。18主张将姓名权、肖像权和美国法中的形象权都归入其中。有关国际组织也将商号权、商誉权、商业秘密权等纳入与知识产权有关有法律、法规及相关的国际条约、协定之中。⑥我国也有学者持此种观点。19其原因就在于我国80年代初期，许多学者将关于精神财富所享有的权利称为 “智力成果”并强调其价值不能用货币衡量20关于这种说法“与其说是理论的缺陷，不如归之为历史的局限。在商品经济或市场化不发达的情况，法学理论偏重于这类客体的精神属性，是不难理解的，”21但是在市场经济的今天无视“其本来具有的商品属性和财产价值”一味抱残守缺，就不得不令人深思。就知识产权主张者所指的知识产权保护思路，也有其可取之处，它可以挣脱人格权与财产权之争。但这也是一种舍本逐末的做法。毕竟从本质来讲，人格权中的财产利益是和人格权紧密联系的。完全挣脱人