论操纵市场行为及其民事赔偿责任论文.docVIP

　　论操纵市场行为及其民事赔偿责任论文 .freelatchedorders） 相对委托，也称为相互委托或合谋，是指行为人意图影响市场行情，与他人同谋，由一方作出交易委托；另一方依据事先知悉的对方委托内容，在同一时间、地点，以同等数量、价格委托，并达成交易的行为。1934年的美国《证券交易法》第9a-1规定，任何人直接或间接利用邮政或州际商业工具或方法，或全国性证券交易所的设备，或全国性证券交易所的会员，从事下列行为均属违法：1、“意图使全国性证券交易所登记的有价证券产生虚假或足以令人误解交易活跃的现象，或者对于该有价证券市场产生同样误解情形，而从事下列行为之一的：a.完成交易而不转移该有价证券实质所有权的行为，或；b.购买或委托购买某种有价证券，明知同一人或他人同时以同数量同价格出售，或委托出售同一有价证券的；c.出售或委托出售某种有价证券，明知同一人或他人同时以同数量同价格购买，或委托购买同一有价证券的。”这三种行为中的第1种属于我们前面讲的洗售，而后两种都属于相对委托。相对委托的构成要件为：（1）相对委托必须是两个或两个以上的行为人共同实施的且这些人相互之间已经达成意思联络的行为。如果两个以上的行为人之间并没有串通、合谋或其他的意思联络，只是出于偶然而在同一时间、以同一价格、就同一数量的证券相互进行交易的，不构成相对委托；x（2）相对委托行为人必须事先就时间、价格、数量等达成一致。但，这种一致是说价格、时间与数量上的大致相同，并不要求绝对的一致。美国证券立法力图简化客观要素，不考虑数量、价格的一致性，只要求时间上相近就可以了。在美国证券法上，关于时间的大致相同，是容许买卖双方在时间顺序上有少许的差异，但在这种买卖委托的时间差中，只要买卖的要约依然有效存在就可以了。（3）相对委托中的行为人必须具有主观上的故意，所谓主观上的故意是指，行为人从事的目的就是为了抬高或压低证券交易市场中某种证券的交易价格，并籍此谋取非法利益或转移风险。这里所谓的价格的压低或抬高是相对于自由市场机能供需产生的合理价格，并非指该被操纵的证券发行公司的资产净值。 《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第3项前段规定的“通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格”以及《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第1款归为操纵市场行为之列的“通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格”的行为，，其中通过“合谋”操纵证券市场价格的行为，就是指相对委托。在目前我国证券交易所，一般采用两种竞价方式，即在每日开盘时采用集合竞价方式，在日常交易中采取连续竞价方式。无论何种方式遵循的都是价格优先、时间优先的原则竞价成交。有的学者认为，在这样的前提下，相对委托行为人为了操纵证券交易价格并制造交易活跃的虚假现象，除非是开盘之前的委托，否则通常一方以高价委托买进，另一方以低价委托卖出，而未必会以同一价格委托。因此，在实务上相对委托行为发生的可能性很小。8 （二）实际交易，可以分为： 1.扎空（Corners） 扎空，我国台湾学者也称为“垄断证券来源而形成压迫”xi，它是指证券市场上的某一操纵集团，将证券市场流通股票吸纳集中，致使证券交易市场上的卖空者，除此集团之外，已经没有其他来源补回股票，扎空集团乘机操纵证券价格的一种方式。这种操纵行为盛行于19世纪末至20世纪初的美国证券市场，当时这种操纵行为危害性之严重程度，被认为已达到破坏美国开发的经济效应的地步。xii但令人奇怪的是，美国1934年的《证券交易法》却未对之加以明确的禁止，只有纽约证券交易所对之有规定。依据纽约证券交易所的规章，如果垄断证券价格的情形已经发生，而股票持有人所要求的股价确实是对不幸的空头的一种勒索时，交易所的董事会可以取消该种股票的上市，或对该类股票所有未解决的合同寻求双方都同一的价格，如果价格上无法达成合意，则董事会在听取双方意见后，可以决定依据当时之情形被认为是合理的价格以及交付时间xiii. 扎空多发生在空头交易的情形，一般来说，卖空交易可以获得证券涨跌差价的利润，然而，空头（bears）一旦预测失误或受人为因素制约，则其必然损失惨重。“早期美国证券交易市场，卖空交易盛行，当股票价格上涨超过其价值时，部分投机者即认为该股价上涨过头可能下跌。于是，投机者借券卖空。借券来源是证券市场上的操纵集团。证券价格上涨后，卖空者继续卖空。操纵者将证券市场上卖出的股票继续吸购，吸购的股票再提供卖空者继续卖空，最后形成融券股数超过流通在外股数的情形，当此情形继续到卖空者开始警觉或感到绝望试图补回卖空股票时，操纵者也同时要求收回借出的股票。此时，卖空者已无其他证券来源，只好与操纵者了解，价格由操纵者随意决定。xiv” 2.连续交易操纵（Manipulationbyactualpurchases） 所谓连续交易操纵，也称为