论我国民法典的体系结构论文.docVIP

　　论我国民法典的体系结构论文 .freelbroiseColin）和亨利？卡比塔（HenriCapitant）就曾经解释说，由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征，因而在民法典里略去了总则一编。7然而，这种解释是苍白的，没有任何历史的根据。没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实，这是固有的法律传统一脉相传的结果，而不是法国人的疏忽。在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容，而德国则有。没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果，选取《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典，就是现代的立法也无法安排一个总则来。何况没有总则不一定就是缺点。《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则，设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出，甚至于可能是法典条文的摆设。因为在没有具体法律条文时，才有可能适用总则的条文，而具体的法律条文在分则中往往都有表现的。若真如此，则总则的规定反而成了一种立法资源的浪费了。没有区分物权、债权的概念是《法国民法典》的又一个事实，《法国民法典》甚至于对任何费解的概念都没有作出说明，这是法典中的一个疏漏。8 2德国民法典结构9 1900年的《德国民法典》是一部最系统、逻辑最严谨的民法典，10当然也是一部语言最抽象、晦涩的民法典了。同《法国民法典》的“让农民在油灯下阅读”的法典对象不同，《德国民法典》只能让法学教授在书斋里研究。《德国民法典》实行的是五编制，其基本结构是： 第一编 总则 第二编 债的关系法 第三编 物权法 第四编 家庭法 第五编 继承法 第一编总则规定的是其它各编都能适用的共同规则，主要包括人、物、行为、时效、救济措施等，这些内容都是具体实践中抽象出来的共同规则。第二编到第五编的规定是各种具体制度的设计，虽然在文字上没有把它们统一于分则之上，但这四编内容的规定都是具体制度，属于分则范畴无疑。如果把这些具体制度合为一个统一的分则名下，《德国民法典》的基本结构就出现了，这就是总则-分则对应的结构。 这一结构的最大特点是总则的设立，这是以前的民法典中所没有的。总则的设立，使民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。分则对总则的遵循，总则为分则立法的标准，分则对总则制度的支持，都增加了民法典的和谐，具有一种自然逻辑的美感。同时，从理论上说，总则是对分则的概括和抽象，在出现具有总则抽象规定特征的新的现象时，都可随时增补于分则之中而不会破坏总则的规定，使得分则具有一种体系的开放性而为适应社会的发展设立了机会。但是，由于分则中的具体制度是众多的，总则是对分则的抽象和概括，其概括出来的制度也不只一个。这样，以总则或分则为中心都是多中心，总-分结构从基本结构的分布上，看不出民法典的中心点何在。而没有中心的民法典，在整体结构的布局上就很难找出逻辑的起点和归属了。《德国民法典》总则规定的主体“人”，在分则中的“债的关系法”中体现为债权人、债务人，在“物权法”中体现为各种各样的物权人，在“家庭法”中体现为家庭关系中的人，在“继承法”中体现为继承人、被继承人等；总则中规定的“法律行为”，在分则中的“债的关系法”中体现为合同行为，在“物权法”中体现为物权行为，在“家庭法”中体现为结婚离婚和收养，在“继承法”中体现为继承；……如果我们将总则和分则看成两个点，把这两点连起来就成一条线了，那么整个《德国民法典》就是若干条平行线组成的。这些平行线之间无法交叉，起点在总则，终点在分则。这是一种数学中的几何学的表现，它表现出了几何学中的平行线的美。但是，由于平行线之间是无法交叉的，能把这些平行线串联起来共存于民法典中的因素是什么呢？应该是民法的调整对象这条垂直于各条平行的线之上的线。然而，在《德国民法典》中我们却找不到这样的线。于是，当我们问“行为，谁的行为，行为怎么样？”时，无法在“行为”线上找到答案。同样，当我们问“人，人的什么？”时，也无法在“人”线上找到答案。或许是，《德国民法典》在注重法典结构的几何美时，却忘记了法典的目的性。我国学者在解读《德国民法典》这种总-分对应结构的目的性缺失时认为，在编的层次上《德国民法典》的体系结构“包含着一个致命的理论错误：它以总则淹没了三编制中的人法，由此抹煞了人在私法中的中心地位，是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。”11把总则的设立看成是《德国民法典》的最大缺陷，这种认识是有失偏颇的。《德国民法典》没有凸显人在民法中的中心地位是事实，但这不应是总则设立之过，而是具体规定之失。徐国栋教授在批判《德国民法典》总则后，仍不得不承认总则的设立“具有不可抗拒的诱惑力”。12事实上，《德国民法典》的结构缺陷不在于总则的设立，恰恰相反，总则的设立是其结构的最大优点。它的缺陷在于总-分结构的目的性缺失，通过对具体结构的设计