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　　论行政不能论文 .. 内容提要本文试图通过对“行政不能”的研讨，来说明这一行政行为模式的客观实在性，并将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。同时也借分析“行政不能”，对当前单一的违法归责原则进行了批判，力求在行政法领域中建立起多元化的归责体系。以期通过理论与制度的创新，实现对民权的充分保障。 关键词行政不能 法律责任 归责原则 关于行政主体的行政行为，中外行政法学者已作了大量详尽的理论研讨。但随着行政法律实践的不断深化，总有一些新的行政行为类型从法律实践中凸现出来..，要求学人们从理论上去认识、把握，并最终实现对新的行政行为类型的模式化，从而达到理论上不断丰富行政行为的科学体系，实践上能更加科学地去指导实务的目的。下面，笔者将对我们在实践中经常遇到，但并未从理论上加以系统研究的一类新型行政行为——“行政不能”作一下理论研讨，以期抛砖引玉。 一、行政不能的概念及特征分析 （一）行政不能的概念：所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。现举一例说明之：甲被乙驾车撞伤，交警在接警后迅速前往案发现场，途中因暴雨毁坏道路未能及时到达，到达现场后，又发现事故现场已被刚刚发生的山体滑坡所破坏，交警部门已无法出具交通事故责任认定书。交警部门不能出具交通事故责任认定书的行为即为行政不能。 应当说，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，但并未引起学术界应有的重视，立法界对此也未作明确反应，而执法、司法部门却已感受到行政不能所带来的压力了。如何认定行政不能的性质、如何评价行政不能的法律后果，以及如何处理行政不能引发的损害赔偿纠纷已然成了执法、司法部门的一大困惑。为了更好地认识行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。 （二）行政不能的法律特征：从概念上看，行政不能除具备行政行为的一般特征外，还有如下几方面独有特征： 1、非意志性：行政主体负有法定作为义务，在行为条件成就时，依法必须及时主动作出行政行为。法定作为义务的履行与否完全取决于行政主体的意志。而在行政不能状态下，法定作为义务的不能履行或不能完全履行并不取决于行政主体的意志，对行政主体而言，未依法履行作为义务是被迫的、无奈的，是行政主体不希望出现的，是与行政主体的作为意思相悖的。 2、原因客观性：行政主体在行政不能状态下之所以不能按其意志实现其法定作为义务，不是行政主体主观上不愿意行为，而是因为客观上出现了阻却行政主体正常履行法定作为义务的特殊原因，如自然灾害等主体外原因，或公务人员突然丧失行为能力等主体内原因，总之都是行政主体不可抗拒的客观原因。 3、违法阻却性：对于行政主体的违法行政行为，学术界观点不一。通说认为“行政违法（即行政主体的违法行政行为）是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为”。①从这一概念可知，行政主体的行政行为构成违法，客观上要具有违反行政法规范的行为，主观上要有过错。而行政不能虽然在客观上具备了未依法履行法定作为义务的不作为违法形态，但从主观上看，行政主体并无过错。所以，依通行的行政主体的违法行政构成标准来衡量，行政不能这一行政行为不构成违法。 4、不可归责性：根据现行行政法领域中的归责原则，如要行政主体承担行政责任，前提是行政主体违反了行政法规范，因行政责任是行政主体违反行政法规范必须承担的法律责任。②所以，从前述行政不能的违法阻却性特征可知，行政主体在行政不能的状态下，不存在违法情形，依逻辑推理当然就不能得出承担法律责任的结论。 二、行政不能的构成要件 行政不能的成立，必须具备相应的构成要件。对于这一问题的研究，有助于我们进一步把握行政不能的确切含义以及在实践中正确认定行政不能。笔者认为，行政不能的构成要件应包括以下四个方面： （一）行政主体负有法定作为义务 这是构成行政不能的基础性要件。只有行政主体负有法定作为义务，在行为时或行为过程中才有可能因特殊情况的出现而导致不能正常顺利地履行法定作为义务而成立行政不能。如若行政主体负有的是不作为义务，则从逻辑上讲，不会出现履行不能的情况。 （二）客观方面行政主体未履行或未完全履行法定作为义务 这是成立行政不能的客观行为要件。其中，行政主体未履行法定作为义务是彻底的行政不能；行政主体未完全履行法定作为义务是不彻底的行政不能，亦可理解为行政主体只履行了作为义务的某一方面或某一部分，尚未达到全面履行的程度。相对全面彻底履行作为义务而言，仍存在未履行作为义务的成分。 （三）存在不可归责于行政主体的客观原因 这是行政不能成立的原因要件。此要件有两层含义：一是导致行政不能的客观原因的出现不可归责于行政主体，即行政主体主观上没有过错。如果是因行政主体主观上的原因导致不能履行法定作为义务状态的出现，则不成立行政不