论证明责任分配的原则与适用论文.docVIP

　　论证明责任分配的原则与适用论文 .freelentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。 依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。 基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范。其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。因此，原告(主张权利存在的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告(否认权利存在或主张权利消灭的人)则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。 2.2 证明责任的双重含义 我国的证明责任是德国法上的概念，于19世纪末经日本传入我国。“在汇纳大陆法系经典理论的德国诉讼法术语中，证明责任被写作‘Beweislast’”。“接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，‘Beweislast一词包含双重含义；其一，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性……；其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担诉讼上的不利益……” 一般认为，第一种意义上的证明责任指的是主观证明责任，而第二种意义上的证明责任指的是客观证明责任。主、客观证明责任的区分为我国立法所确认。最高人民法院于2001年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此为客观证明责任的规定。另外《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，此为主观证明责任的规定。主观证明责任仅规定当事人在诉讼中的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联，本文探讨的抵押权实现仅涉及到实体法条文。它更多地牵涉到客观证明责任。因此本文仅在客观证明责任的范围内指称证明责任概念。 3 客观证明责任在抵押权实现中的分配 3.1 “抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实 我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则不断有人强调这种区分。不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立’，于第三章规定‘合同的效力’”。在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存在应当以抵押合同的成立并生效为前提。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”证明抵押合同的存在是抵押权人行使抵押权的前提。从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存在的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋