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中介机构对第三人民事责任问题之反思——兼评三部《侵权责任法》草案建议稿 ③ [日]如能见善久:《论专家的民事责任??其理论架构的建议》;[日]浦川道太郎:《德国的专家责任》;[日] 下森定:《论专家的民事责任的法律构成与证明》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第 5卷,法律出版社 1996 年版。 ④ 刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》,《比较法研究》2005年第 5期。 ⑤ 刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》,《比较法研究》2005年第 5期。2全国民法学研究会2009年年会论文 ① 之人的通常技巧就足够了” 。另外需注意的是本条仅规定了专家对委托人具有 高度注意义务,那对于第三人有无此种注意义务呢?应当予以明确。按照对“专家”的要求,“梁稿”和“杨稿”将“专家注意义务”表述为 “应当遵循相关的法律、法规、行业规范和操作规程等”,这一规定首先明确了 独立审计准则等行业内部的操作程序和规范可以作为认定注册会计师、律师等中 ② 介机构过错的法定标准,这一做法是否合适,值得商榷。以注册会计师为例, 《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案 件的若干规定》(以下简称法释〔2007〕12号)第 6条规定:负责审计的注册 会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;未依据执业准则、规则执行 必要的审计程序;未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;其他违 反执业准则、规则确定的工作程序的行为;在这些情形下,人民法院应当认定会 计师事务所存在过失。在第8条规定的会计师事务所免责事由中,第一款强调已 经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎,但仍未能发现被 审计的会计资料错误的会计师事务所可以免责。司法解释虽然肯定独立审计准则 虽然具有一定的法律地位,但也强调独立审计准则不能作为认定会计师过错的法 定标准。即若违反独立审计准则的规定,则会计师事务所必然存在过错;但会计 师事务所即使没有违反独立审计准则的规定,也并不意味着它可以绝对免责,会 计师还必须保持必要的职业谨慎,否则仍可能需要承担责任。 因此,即使根据法释〔2007〕12 号的规定,判断会计师主观上是否存在过 错,既不能以会计师是否严格遵循程序为标准,也不能以财务报告是否虚假为标 准,应以独立审计准则和“职业谨慎”共同作为衡量会计师有无过错的标准。因 此,我们建议将“专业人士的注意义务”表述为:遵循相关的法律、法规、行业 规范和操作规程等,并保持了应有的职业谨慎。 二、中介机构对第三人民事责任之立法:统一范式还是分别规定? 在“梁稿”、“王稿”和“杨稿”三个建议稿中,均以“专家责任”作为侵 权责任形态之一,对注册会计师、律师等中介机构进行了统一的规范。但三者之 间还是有一定的差别。“王稿”在对专家责任进行了一般性规定后,对建筑、设 计单位的责任进行了单列,并对证券侵权做了专节规定。值得称道的是:“王稿” 就专家对第三人民事责任问题进行了原则性的、一般条款式的规定。“王稿”第 八十七条规定:承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中 介组织的人员提供虚假证明文件,使他人产生合理信赖而受到损害的,应当承担 民事责任。本条将执业律师、注册会计师、执业审计师、注册资产评估师、注册 造价工程师、房地产估价师、价格鉴定师等专业人士活动高度概括于“中介机构” 的服务,符合成文法概括、抽象与体系化的立法要求,保持了立法应具有的开放 ③ 性,极大地节约了立法成本。反观“梁稿”和“杨稿”则没有就中介机构对第 三人的民事责任问题进行单独的、原则性规定,该缺失可能导致未来司法实践中 出现中介机构对第三人的民事责任问题无法可依的状况。因此,笔者建议:在未 来的侵权责任法中,应就中介机构对第三人民事责任问题按照“王稿”的方式设 立一般条款。该种立法模式的优点和缺点都是十分明显的:采用一般条款对中介 机构对第三人的民事责任做出概括性规定,避免列举各种中介机构具体民事责任 ① Bolam v. Friren Hospital Management Committee19571 WLR 582、285② 刘正峰:《独立审计准则的地位研究》,《中国法学》2002年第4期。 ③ 唐先锋等:《我国专家民事责任制度研究》,法律出版社 2005年版,第 137页。3全国民法学研究会2009年年会论文 产生的遗漏,因此具有高度的包容性和扩张性。其缺点是给予法官的指示太少, 使得后者在司法审判中享有过多的自由裁量权。 “王稿”对建筑、设计单位的责任进行单列甚至单独规定医师专家责任的做 法,笔者并不认同。“王稿”试图通过全面列举的立法技术,即对主要、常见侵 权行为和准侵权行为责任的列举性规定,而不是也不可能对所有侵权责任都在民 法典中加以规定。这