近些年涉外保函欺诈案例的剖析与借鉴.docVIP

近些年涉外保函欺诈案例的剖析与借鉴 内容提要　涉外保函欺诈事件由来已久，随着国家一带一路战略的推行，将会有更多的中国企业面临保函欺诈的纠纷。在我国立法机关还未正式颁布与保函欺诈相关且有针对性的法律法规的大背景下，本文介绍与比对了近些年我国各级人民法院审理的涉外保函欺诈案件，对我国法院的管辖权、保函欺诈事实的认定、裁判时的法律适用等三个方面开展了分析与探究。得出：在通常情况下，我国法院对保函的欺诈纠纷都具有管辖权；法院通过对基础合同的有限审查来判断是否存在欺诈的事实；目前，人民法院在审理保函欺诈案时的法律适用存在裁判尺度不一的情况，但即便没有统一的尺度，依据当前的法律法规与国际惯例也不妨害人民法院作出公正的裁判。文章最后提出了供保函申请人借鉴的几点参考意见。 关键词　银行保函　保函欺诈　管辖权　欺诈认定　法律适用 自改革开放以来，我国对外贸易量占世界贸易量的比重逐年增加，越来越多的企业做起了对外贸易或是走出去承包工程。因国际市场的竞争日益激烈，境外业主一般要求卖方提供银行保函，且基本都是见索即付保函或者其他类似的独立性银行保函，笔者公司承接的涉外项目，无一例外全是见索即付的独立保函。由于这类独立保函本身具有独立性、单据性和无条件性的特点，因此常常发生受益人的欺诈性索款，给申请人带来极大风险。 当保函受益人发出索赔通知后，保函申请人有三种救济途径。一是与受益人协商，请求其撤销索赔；二是请担保银行仔细审查受益人的索兑函，看是否存在不符点；三是司法救济，起诉受益人与担保银行。从实践来看，前两种途径往往难以奏效，因此申请人不得不采用司法救济这一途径。 从目前公开可供查询的信息来看，自2012年到2015年，我国各级人民法院共审理了十起涉外保函欺诈的案件，除一起案件因原告未缴纳受理费被当作撤诉处理外，其他九起都有实质裁定或判决。这九起中，有三起是关于管辖权异议的，法院都驳回了境外保函受益人的异议，即认定中国法院有管辖权；有一起案件是关于诉前财产保全的裁定，即裁定担保银行中止支付保函项目的款项；有四起是判决银行终止支付，即中方企业胜诉；还有最后一起是判决中方企业江苏太湖锅炉股份有限公司因基础合同违约而败诉，即应支付保函款项。此败诉的案例被人民法院报于2015年7月8日刊登为典型案例，告诫企业应认真履约，否则面临重大损失。这些案例，除一起案例涉及发达国家加拿大的企业外，其他都是发展中国家，包括印度、巴基斯坦、哈萨克斯坦、波兰、印尼、马来西亚及哥斯达尼加等，大多国家便是一带一路沿线国家。 通过分析这些案例得知，保函受益人提出的抗辩事由一般包括这三项，一是中国法院没有管辖权，二是申请人主张的欺诈不成立，三是在二审或再审中主张原审裁判的援引法律错误。 一、中国法院的管辖权 在申请人起诉受益人侵权后，受益人对中国法院的管辖权提出异议，认为：（一）各方法律关系均属合同关系。受益人与申请人之间是基础合同关系，受益人与担保银行存在保函合同关系，申请人与担保银行之间是委托合同关系。且基础合同的双方约定了仲裁条款及适用外国法律，保函文本中也明确规定了适用外国法律，因此应根据基础合同或保函条款的既有管辖权提交外国法院进行争议解决。（二）申请人系虚假起诉、恶意规避合同约定管辖。按照基础合同和保函条款的约定，管辖法院为外国法院，中国法院不具有管辖权。（三）申请人所谓的侵权诉讼将造成严重后果。如果欺诈例外突破合同的管辖约定而转变侵权诉讼，今后就难以阻止其他当事人援引该观点而随时申请法院止付中国的银行开具的独立保函并提起侵权诉讼，最终将导致中国的银行开具的保函不被其他国家的受益人接受，这将严重冲击我国的对外贸易秩序。 翟红、杨泽宇在其文中阐述关于欺诈例外的管辖时，提到了学界对保函条款中约定的争议解决方式是否影响欺诈例外的管辖持有不同的观点。一种观点认为，各方在保函中约定了争议解决方式后，当发生任何与独立保函有关的纠纷时，约定应当适用于双方纠纷。另一观点则认为，因保函欺诈属于侵权之诉，而不是合同纠纷，欺诈纠纷的当事人为三方以上的当事人，因此担保人和受益人之间的保函合同争议解决条款不能约束多方当事人因保函欺诈而产生的侵权纠纷。但他们同时也认为这两种观点其实并不矛盾。前一种观点指的是保函当事双方，即受益人和担保银行发生保函的纠纷时，不可逃避约定的争议解决方式。而后一种观点是指，在欺诈例外纠纷中，因为申请人并非保函的一方当事人，所以其不应该受到保函约定的约束，亦不能受到保函争议解决条款的约束。另外，关于基础合同中的争议解决条款能否约束保函欺诈纠纷管辖的问题，他们也明确指出，基础交易中的争议解决条款不能约束保函欺诈纠纷的管辖机构。 翟红、杨泽宇如上的观点与法院裁判相一致。最高法院在裁定乌兹特拉斯加斯公司的再审申请案件时，确定本案的焦点问题为本案纠纷是否受乌兹特拉