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论古代法的形式与约束力 　　摘 要 在原始时代，人民一般是以家庭为单位组成的部落，而这样的结果是法律带有很强的氏族性，效力存在于类似于价值判断的习惯中。而宗教也是另外的一种效力的来源，法律的约束力往往以宗教作为基础形式。在此基础上，梅因将法律的发展放在了动态的形式上从而达到了一个推动社会发展的力量 关键词 古代法 形式 法律效力 作者简介：王鹏力，河南省南阳市第五中学 中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.004 一、古代法的含义及研究范围 法律是人类历史的缩影。在各个时期人类法律文明的发展的漫长艰辛的跋涉过程中，古代的意义是模糊的，在严格的历史学科上并没有精确的有关于古代的定义，从而如果我们抛开古代这一历史时期，而单独谈古代法是不合逻辑的 然而尽管无法精确地界定古代，但在法理意义上的古代法的大致含义的一个模糊的印象却是有助于对课题的研究的。在这篇文章中，古代法所指的是从原始时代到近代法系形成之前的所有的法律，而在这个意义上，古代法并不意味着一定与传的古代时期相对应，在现代的某些海岛上，他们的法律还带有古代法习惯的影子，这方面的资料也是有研究意义的，因此，古代法并不排斥现在存在的法律，因为和其他学科一样，法律延续千年也有“活化石”的存在 而古代法的范围包括有宗教法、习惯法、皇室法、原始法等具有法律约束力的“规矩”，从而从这些法律的形式与约束力入手进行相应的探讨，争取最大意义上的学术价值 二、法的最初形态――原始部落的法律 （一）法律的形式 E.S.哈特兰德在《原始法》中提到：“原始法实际上是部落习惯的总体”这一看法受到了很多人的批评，认为这样的原始法的定义会将打猎技术、用食习惯等全列于法律之内，在种种的反对观点中，萨尔蒙德对法律的定义为：全部法律，不管它们是怎样产生的，都是法定认可和执行的，否则就不是法律的规则。而考虑原始社会的法律事实，如果一定要将法庭的存在作为法律的形式的时候，将会遇到不少的麻烦，因为有些原始部落的法庭识别起来是困难的 实际上，这两种说法，前者范围过广，而后者则略显狭窄。具有组织的强制力，是法律秩序获得超过甚至反对习惯的力量，另外的一个方面是强制力的确认会使习惯成为法律 （二）爱斯基摩人的基本法 历史上，早期的爱斯基摩人地方团体很小，聚集在一起的大部分是最亲近的人们；一个大的爱斯基摩人社区，常常意味着十几个小家庭组成的一个“大家庭”。在冬季，许多家庭住在一起，然而在每个“大家庭”的内部，每个小家庭却是自治的。根据霍贝尔《原始人的法》中提出的“公理-推理”研究方法，在爱斯基摩人原始部落的文化中，具有法律意义的如下所示：非生产性个人的社会成员无存在的理由；丧失劳动力的人不值得活着；个人的自由不能侵犯其他人正常活动范围的最低限度；夫妻组成的小家庭是基本的社会和经济的单位，他们的活动范围自治。当然还有其他的一些大量的条款，但是作为法律这些是符合标准的。于是在这样的没有法庭，没有成文的法典，仅仅靠家庭族长式的爱斯基摩人部落中，法的约束力开始发挥作用，女孩成为被大量杀死的主要牺牲品，然后是老人和伤残者，这样的野蛮的残酷法律却是在残酷环境下的一种生存原则 从社会状况来看，爱斯基摩人的社会是没有政府，也没有法院或者警察，有没有成文法的；维持这样的社会的平衡的是原始的法律途径，这些东西是和爱斯基摩人的基本价值体系相同的，这样的类似价值判断的习惯，获得了法律的约束力，是原始法的一种普遍特征 三、古代法的宗教方面 （一）法律和宗教仪式 从亨利梅因以后，人们形成了一种观点即是――法起源于宗教。在原始人的法律中，神的裁决的仪式、起誓和程序上的形式正义，通常只是占很小的部分。所谓的法律的形式化和专业化，只不过是法律专门化的副产品，在原始社会中不存在法律的专业化。原始的法律是难以和宗教分离的，两者经常彼此交互，有些审判行为本身就是宗教行为 而且，就部分法律而言，因为古代侦查能力技术有限，因此往往会产生一些需要借助宗教的案件；利用宗教中的占卜、诅咒、宣誓和神裁法这种超自然的、神圣的手段来弄清事实，从而以神的宣判来代替人的宣判。最有名的例是古代巴比伦将妇女抛入水中，来确定是否有罪，或者雅典城邦法中的：宣誓自己被偷了东西，长老就要赔偿宣誓人的损失。由此发生的效果是：法律的效力存在与上帝手中，宗教的教义甚至可能是世俗法律外的另外的一种形式――神法 （二）《圣经》中的法律 古代法中十分重要的一部分是希伯来法，它来源于原始习惯，通过《圣经》对后世产生了极大的影响，以至于在中世纪的律师都会不自觉的把引用《圣经》当做天经地义的事情。犹太法律的核心是《摩西十诫》。其主要内容为：（1）除