试析法家思想和现代法治的“异曲同工”论文.docVIP

　　试析法家思想和现代法治的“异曲同工”论文 ..毕业 论文摘要 法家是我国历史上一个重要的学派，其提倡的以法治国的思想推动了我国法制史的发展。在现代我国以法治为治国的基本方针的形势下，从形式法治的角度探讨法家思想与现代法治的接合，以求有助于完善我国当代法制体系。 论文关键词 形式法治 法家思想 法律之治 一、为形式法治呐喊 关于法治的分类，法学家塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中将其分为两种：形式法治和实质法治。形式法治关注的是法律的形式标准，只规定法律在形式上或体制上的要求。而实质法治概念则极为强调法律的实质内容和价值取向，认为人们所追求的法治必然是良法之治，而不可能是恶法之治。实质法治与形式法治的根本区别就在于前者更为强调良法的实体标准和价值标准。 笔者所理解的法治只是形式法治..毕业，即法治只是法律原则的体现，这里指称的是形式化或程序化的原则，而不包括实体化的原则。这套原则不涉及法律的实体价值取向，只是规定了相应的形式标准或程序标准而已。塔玛纳哈在其著作中就认为法治不包含法律的实质价值。本文正是试图通过介绍形式法治观的相关理论和对相关问题的解释和说明来为形式法治观呐喊。 （一）形式法治观概说 按照前文形式法治论者对形式法治的界定，法律秩序和法律规则是相对独立存在的，与其服务的社会目标并没有一定的关联。笔者觉得法治的实效性来源于自身的结构和内容的先进性，而非基于法治的主宰者构建的制度来实施并取得。从所具有的法学内涵探究，法治只是一套技术和规则的总和，目的在于为了保障社会价值体系存在和实施。这个体系的好坏决定了不同法律系统的的价值观能否最终实现。在法治论者看来，法律所具有的正义的价值比它自身更重要。 在形式法治论者看来，法治所具备的一些原则，主要是形式原则或程序原则。如“罪刑法定”原则，类推原则，回避原则等，都是法律特有的。因此，在这个意义上而言，法治也是法律的一种美德，却不是法律所拥有的惟一美德。按他们的理解，法治和民主、平等、自由价值并非必然包含的关系，法治与上述诸种美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治应考虑的是法律的形式问题，而这些实质问题当归于政治哲学和道德哲学的范畴。再者，一个滥权和充满道德限制的社会，人们会在比较中做出自己的选择，认同感会转而向形式法治靠拢，在此基础上，形式法治的实施就更具有操作性。因为它为法律实施所设定的相关标准，如法律公开，案件类推处理等，这些都是具有普适性的法律标准。 （二）形式法治内含的价值判断 从另一面而言形式法治虽然是从内部出发来定义法治概念，但是它也为法治在定义之外保留了底限的准则。如在关于人权保护这个价值追求方面，虽然不以其为追求的目标，但形式法治在向外部展现的时候，亦保持一定限度的标准，而非在双方之间划出明显的界限。其实，在现代文明社会，产生像纳粹德国那样恶法的可能性不大，尤其是当哈贝马斯提出的“程序主义法范式”能够得到践行的话，法律的实质内容是可以得到保证的。 二、法家思想与形式法治观的暗合 到这里，我们可以对形式法治有一个基本的了解。出于本文论述的方便，我将形式法治观的核心主张归纳为以下两点：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质。”富勒是这种形式合法性理论的经典解说者，在《法律的道德性》一书中，他提出了一个规则体系所应追求的八种优越品质，这些品质就是形式合法性的八项原则。法律之治，包括两层意思，第一层意思主要是相对于人治而言，强调人们应该服从法律的统治；第二层意思涉及到司法独立，因为法律的适用最终会落实到人身上，所以只有司法独立才能保证法律被忠诚和公正的履行。接下来要从形式合法性和法律之治两个方面来论述法家思想是如何与形式法治在最低限度上相竞合的。 （一）形式合法性 1．明法性：法家认为，法治的首要之处在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下几点理由：一是法律被制定出来后，有法可依，那么欺骗的行为就不能得逞，官吏处理问题时也能保证公正。二是如果法律明白易懂，便宜实施，并且设置相应的官职专职将法律教导给普通民众，那么就能预防民众不知法而犯法的情况的出现。三是如果法律为普通民众所知，那么官吏就不敢超越职权，以法的名义欺压民众。可见，要求公布法律也有限制官吏滥权，防止侵害普通民众合法利益的目的。 2．成文性：战国诸国已制定并颁布了许多成文法。史载郑国有《竹刑》，楚国有《宪令》，魏国有《法经》等。秦统一后继续推行法治，其“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。为使法律明确易知，秦朝用以案说法的形式颁布了《法律答问》。 3．稳定性：法家虽然主张“当时而立法，度物而置事”，反对墨守成规，但同时也强掉法律应该维持稳定。法家认为法律一定要持久稳定，否者就会