试论代位权的合理性极其实现方法论文.docVIP

　　试论代位权的合理性极其实现方法论文 .. 内容摘要：在传统民法理论中，对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上是不及于第三人的。但是，随着近现代社会商品经济的日益发达，确保交易安全和流通秩序的要求不断增强，传统制度中的债的担保与债不履行的责任制度已经不再能全面地满足这种需求。因此，当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时..，法律就允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定的干预，以排除对债权的危害。这一制度就称为债的保全，因其涉及债权人与第三人的关系，称其为债的对外效力。其中的代位权制度的形成，仅仅是在最近的一百年间。本文就此新制度产生的合理性做了简单的论述。在我国，原有的民事立法本无代位权制度的规定。随着国家经济体制由单一的计划经济向市场经济的转变，各种市场主体之间的纠纷也随之增加，债务案件的审理难度越来越大，尤其是表现在不少债务人为了逃避债务故意不主张自己的债权，甚至放弃债权，使债务案件的判决难以得到执行。我国《合同法》颁布后，终于第一次规定了代位权制度。但是，由于立法者力图提高司法效率，解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，我国的代位权制度的法律规定与传统理论并不一致，实行起来问题很多。所以，在我国如何切实保障债权人的合法利益，并实现代位权的立法初衷，值得商榷。本文笔者在简要说明了代位权的涵义后，首先于文章的第一部分从现实意义和理论意义两方面论述了代位权制度产生存在的合理性，其中着重论述了代位权制度对传统的债的相对性理论的突破。然后，笔者在文章的第二部分论述了我国的实务中，实现代位权所遇到的诸多问题，包括代位权的实现条件、范围、方式、效果及费用的问题，并且建议，应力求使我国的代位权制度回归到传统的代位权理论中去，理顺代位权制度的法律关系，增强法规的可操作性。 一、代位权存在的合理性 （一）、代位权的涵义 债权人的代位权，是债的保全制度的一种，具体指的是债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使其对第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利1.我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”这条规定是我国民法上首次确认了债权的代位权制度，该制度的提出确有其理论和实践的必要性及合理性。 （二）、现实意义 案例：B公司在1993年5月10日开办公司时，曾向A公司借款50万元作为开办费，以后又因向A公司购买彩电、冰箱、空调机等欠A公司债务40万元，两项共计90万元，双方约定于1994年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，B公司未按期付款，A公司多次催要，B公司提出第三人（C公司）曾购买了B公司的芝麻500吨，按每吨3600元价格计算，应于1995年4月底以前向B公司支付货款180万元，待这笔货款支付后，B公司将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定，B公司“应于1995年4月底以前C公司还款以后还清欠款”。至1995年5月底，B公司仍未还款。A公司找C公司了解情况，该公司提出已向B公司支付了20万元货款，另160万元因B公司提出将与C公司联营成立一新公司，因此延缓支付。A公司要求B公司立即还款，B公司提出，A公司同意在C公司还款以后才还款，因C公司未还款，故B公司暂不能履行还款协议。 由这则案例我们可以清楚的看到，A公司资金的流转受到了严重的阻塞，而使用我国传统民法理论的一般方法难以解决这个问题。因为，首先A公司于对B公司的债权之上并未设立任何担保物权，也没有第三人作为保证人保证债权的实现，自然无从以债的担保制度来解决自己的困境。另外，由于B公司怠于行使自己的债权，致使B公司的责任财产消极恶化，A公司若想通过民事责任制度追究B公司的违约责任根本不具有现实的可能性，毕竟从表面上看B公司确实没有可供执行的财产，A公司的利益仍然难于保障。由此可见，即使有国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。并且，在现实生活中往往存在的情况是，A公司与B公司长期处于合作关系，以后也仍然想要保持合作，这样对B公司赖以生存的厂房设备等以执行的名义“斩尽杀绝”，于A公司并无好处。这样就对我国的民法理论提出了要求，希求一种制度来补全救济的漏洞，保护A公司的利益，进而保证交易的顺利进行。代位权制度的引进补救了这一问题，当出现法律规定的情况时，债权人可以对债务人不当处分的财产予以保全，使其作为债务一般担保的责任财产不会消极的减少，以便存在执行的可能。 （三）理论的分析 上述所举案例从实务角度简单论述了代位权制度存在的合理性，但每个表面的现象背后必然有其深