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第五章 合同法 寇建中 第五节 合同变更、转让及终止 一、合同的变更 1、合同变更的概念 合同变更是指合同内容的变更，即在合同 成立后未履行或未履行完毕之前，由于主、客 观情况的变化而使合同的内容发生变化。 合同变更的方式有三种。 （1）协议变更—实质是新合同代替旧合同； （2）裁决变更—法院或仲裁机关裁决变更； （3）法定变更—在法律规定的情形出现时， 合同内容变更。 2、合同变更的效力 (1)合同变更是对原合同的部分的、非实质 性的内容进行补充或者修改。 (2)合同的变更部分原有债权债务关系相对 消灭，未变更部分仍然有效。 (3) 合同变更对已履行部分不具溯及力。 3、合同变更的实质性要件** (1) 必须经双方当事人协商一致。 (2) 必须不因合同的变更而损害国家或者社 会公共利益。 4、合同变更的形式要件** 在一般情况下，只要双方当事人就变更合同 协商一致，无一定形式要件。但是，对于法律、 法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的， 应当满足这些形式要件。 5、合同变更的推定** 如果当事人对合同变更的内容约定不明 确，则依法推定为未变更，原合同仍然有效。 如果合同当事人借口合同已经变更而未履行合 同义务的，要承担违约责任。 这样规定有利于防止合同纠纷和当事人借 口逃避其合同责任。 6、合同变更的程序 (1) 合同变更，应经过提议和接受两个阶段， 即适用合同成立的要约和承诺规则； (2) 合同变更的建议和答复应当在法律规定或 者合同约定的期限内作出； (3) 变更合同的协议应当采用书面形式； (4) 原订合同是依照法律、行政法规的规定经 过批准的，变更后的合同必须履行这一程序。 二、合同的转让 （一）合同转让的概念 合同的转让，指在不变更合同内容的情况下， 合同主体的变更。 合同转让包括三种类型： ①合同权利转让； ②合同义务转移； ③合同权利义务的一并转让。 （二）合同转让的特征 (1) 合同转让不改变合同的内容，而是当事人 将合同的权利或义务转让与第三人。 (2) 转让的合同必须是有效存在的，并且具有 可让与性。 (3)合同转让的对象是债权或债务，可以是全 部转让，也可是部分转让。 (4)合同的转让可因法律规定或者法律行为引 起。例如：为债务人提供担保的第三人在担保权 实现后的追偿权等。 （三）合同权利转让 合同权利转让，是指债权人将合同权利全部 或部分转让给第三人的行为。以合同债权人与第 三人订立转让合同的形式进行。 合同权利转让合同一旦依法成立，即发生债 权转让的法律效果，即合同成立之时就是履行完 毕之时。原债权人为让与人；第三人为受让人。 1、合同权利转让的禁止性规定 （1）根据合同性质不得转让。 ①基于特别信任关系发生的债权。如雇佣、 租赁关系的债权。 ②以特定身份关系为基础的债权。如与演员 订立的演出合同等。 ③合同内容中规定了针对特定人的不作为债 权。如，非可分售技术转让合同中约定技术受让 方不得将技术使用权再转让给第三人。 （2）当事人约定不能转让。 （3）法律规定不得转让。如担保法规定，最 高额抵押的合同债权不得转让。 2、债权转让的效力 （1）债权转让的生效 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经 通知，该转让对债务人不发生效力。债务人在收 到通知后，即可对债权的受让人履行合同义务。 债权转让权利的通知不得撤销，但经受让人 同意的除外。 （2）债权转让的效力 ①从权利转移。债权人转让权利的，受让人取 得与债权有关的从权利，如担保债权、利息债权、 违约金债权等。但从权利专属于债权人自身的除 外。 ②抗辩权转移。债务人接到债权转让通知后， 债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。也就 是说，债务人对原债权人享有的抗辩，不因债权 转让而丧失。 ③抵销权的转移。债务人对受让人可以主张 抵销的权利。 抵销是指双