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关于缩小强制监理范围的法律思考 2014-04-22 上午 09:35:35 来源：《上海建设工程咨询》 点击数：85 一、监理制度是建筑法的重要组成 1、监理是保证建筑法宗旨的重要制度 当代中国建筑法体系主要围绕《建筑法》展开，以三个行政法规（《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》）为基础，配套大量的地方性法规和规章，形成一套监督管理建筑活动，维护建筑市场规范秩序的法律体系，从而实现建筑法“保证质量和安全”的宗旨。 而统观《建筑法》各章的组成，可以看出，其主要内容的五章（建筑许可、工程发包与承包、安全管理和质量管理、工程监理）均是围绕“保证质量和安全”而制定，从中可以看出，监理制度是保证呈现建筑法宗旨的重要制度。 2、监理具有法定赋予的独立监督职能 不仅勘察单位、设计单位、施工单位应当对工程质量负责，而且建设单位也应当对工程质量负责。从建设工程施工合同角度而言，监理单位代表建设单位实施监督。但是，从建筑法设置监理制度的角度而言，监理单位还对建设单位提供的技术资料不符合法律规定、“甲供料”不符合同强制性标准，以及工程变更不符合法定程序或违反强制性规定均负有监督的法定义务。 另外，确定必须招标的工程的标淮之一是工程项目是否重大影响社会公共利益、公众安全，且对必须招标的工程项目是包括监理的。因此，《招标投标法》也肯定了其重要性和独立性。况且，住建部新出版的监理合同（示范文本）将《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）更名为《建设工程监理合同（示范文本）》（CF-2012-0202），淡化“委托，强调“独立”。由此，监理具有法定赋予的独立监督职能。 二、缩小强制监理的必要性不存在 1、确定强制监理的宗旨仍有效 确定强制监理范围的《建设工程监理范围和规模标准规定》（以下简称“监理范围规定”）是部门规章，是根据其上位法《建设工程质量管理条例》（以下简称“工程质量条例”）而制定，而作为行政法规的《工程质量条例》是根据其上位法《建筑法》而制定的。 “保证工程质量，保护生命安全”不仅是《建筑法》的宗旨之一，更是《工程质量条例》的宗旨。也是《监理范围规定》秉承的宗旨。因此，确定强制监理的法律依据未改变。 2、确定强制监理的状态仍存在 当今中国比任何时候都更强调“以人为本，关注民生、强化效益”。因此，“保证工程质量，保护生命安全”比任何时候都更应重视。况且，因工程质量而造成的社会财富损失会更严重，对生命威胁的程度更明确。因此。确定强制监理的状态仍未改变。 在竣工验收所承载的法律意义不变的前提下，将过去由行政单位组织竣工验收变更为由建设单位组织竣工验收，从而更加加重过程质量控制的重要性和必要性。因此，强制监理的状态不仅仍然存在，在某种意义上更应当加强。 三、缩小强制监理的理由是牵强的 1、缩小强制监理的理由不符逻辑 缩小强制监理的理由主要有两点：一是不断扩大强制范围从而使监理工程师数量与之不匹配；二是简政放权、激发市场活力。而确定强制监理宗旨是为了“保证工程质量，保护生命安全”。因此，缩小必须监理的范围并不自然引起简政放权和激发市场活力的作用。 由此，缩小强制监理的理由与确定强制监理的范围是无因果关系的。在确定强制监理宗旨未变的同时，因以上两个理由而要求缩小强制监理范围在逻辑上是不成立的。 2、只有加强监理才是符合常理之举 若存在不断扩大强制范围从而使监理工程师数量与之不匹配的问题，应当采取的举措是两个：一是强调不得扩大强制监理范围；二是提高监理工程师的数量和质量。 若存在简政放权、激发市场活力的问题，应当明确两点：一是缩小强制监理范围与简政放权不属同一概念；二是缩小强制监理范围与激发市场活力不存在因果关系。如果需要简政放权、激发市场活力，也应当是在规范监理公司制度的同时，减少行政干预，加强市场化。 四、缩小强制监理范围明显不科学 1、不能按投资主体确定强制监理项目 将民营企业投资的工程项目排除在必须监理的范围，该做法明显不科学。因为，确定五类强制监理项目不是按投资主体，而是根据项目对“工程质量”的重要程度，以及工程质量对公共“生命安全”的影响程度而确定的。 若以投资主体来确定是否强制监理，则其将不是一个缩小强制监理的问题，而将是彻底改变划分强制监理标准的问题。这从.理论上是说不通的。因此，不应按投资主体确定强制监理项目。 2、民营投资的工程项目更应监理 “激发市场活力”的一个重要环节是平等对待不同投资主体的市场地位。若将民营投资项目排除在必须监理范围